劳动争议证明责任研究.doc

学校代码：学 号：密 级： 劳动争议证明责任研究姓 名学科专业指导教师完成时间目 录摘 要IAbstractII引 言1一、劳动争议的一般概述2 （一）劳动关系概述2 （二）劳动争议概述3二、劳动争议证明责任及其分配理论概述5 （一）证明责任概述5 （二）民事诉讼举证责任分配学说7 （三）我国劳动争议证明责任分配的不同学说9三、我国劳动争议责任分配的现状考察12 （一）我国劳动争议举证责任分配的立法进程12 （二）我国劳动争议举证责任分配存在的问题16四、我国劳动争议责任分配的若干构想19 （一）明确劳动争议举证责任分配的合理定位19 （二）完善劳动争议证明责任的分配制度20 （三）确立法官的调查取证职责22 （四）完善劳动争议举证责任规定的配套制度23结 论25参考文献26摘 要证明责任的实质是说在案件事实呈现真伪不明的情况下，法官并不能因此拒绝裁判，如何对事实进行认定，必须有一个标准，证明责任也就是规定这个标准的法律规范。证明责任在我国诉讼证据制度中的地位不言而喻，它起源于“诉”，随着诉的发展又不断完善。随着进入二十一世纪以来，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)，等劳动法律文件陆续出台。从这些立法来看我国越来越注重保护劳动者的利益，逐渐加重了用人单位的举证责任。2008年劳动合同法的颁布实施，从举证责任分配的角度，强调了不管对于劳动者还是用人单位，都必须有举证的意识，劳动争议调解仲裁法在同年5月实施，进一步规定了劳动者和用人单位的举证责任分配。虽然劳动立法对于劳动争议中举证责任的规定逐步考虑到了在劳动争议中劳动者和用人单位平等性和隶属性兼具的双重性质，但是在司法实践中，仍然暴露出了劳动争议中举证责任分配规定立法上的诸多不完善之处。本文旨在通过对大陆法系和英美法系两大法系关于劳动争议举证责任分配标准的比较分析，结合我国实际国情，对我国劳动争议举证责任分配在司法实践中所暴露出来的问题进行剖析，建议建立以相关用工管理配制度的完善为基础，采用“因结果意义上的证明责任而倒逼行为意义上的证明责任”的模式，结合“利益衡量说”和证明责任分割学说的举证责任分配标准，并赋予法官调查取证的职责，在结合劳动关系平等性和隶属性的基础上，尽可能公平分配劳动者和用人单位之间的举证责任，以求劳动争议举证责任分配制度能符合劳动立法的宗旨，适应社会经济发展的需要。关键词：举证责任；劳动争议；证据运行模式；举证责任分配标准Abstract Since the twenty-first century， labor legal documents such as Supreme People s Court s Several Rules in Civil Procedural Evidence， upreme Peoples Courts interpretation of applying the law in labor controversies，Supreme Peoples Courts interpretation of applying the law in labor controversies （II） are promulgated one after another. From these laws， we can see that China has become more aware of protecting the interests of employees， and gradually increases burden of proof of employers.The issuing and implementation of Labor Contract Law emphasizes that employees and employers both must have the awareness of proof from the perspective of distribution of proof burden; Labor Dispute Mediation and Arbitration Law is implemented on May of that year， which further specifies the distribution of proof burden to employees and employers. Although the stipulation of proof burden in labor disputes of labor legislation gradually considers the double characters of equality and subordination between employees and employers， in judicial practice， a number of faultiness in legislation of proof burden in labor disputes occurred.This paper is designed to compare and analyze the standards of proof burden in labor disputes of civil law system and common law system， and analyze the problems of proof burden in labor disputes occurred in judicial practice of China under the actual conditions in China， then put forward the related rationalization proposal.Keywords： proof burden， labor disputes， the operation mode of evidence， the distribution standards of proof burden28劳动争议证明责任研究引 言近年来，我国劳动争议的数量逐年上涨，引起了社会各界的广泛关注，劳动争议案件如潮水般的涌入劳动仲裁机关和人民法院，成为影响社会稳定的重要因素，原因主要由一下两点：其一是随着社会经济的发展，劳动争议的类型越来越多；其二是劳动合同法、劳动争议调解仲裁法加强劳动者权益的保护的同同时，社会大众的维权意识在增强，越来越多的劳动者选择用法律的武器维护自己的权益。建立完善的劳动争议处理机制成为解决劳动争议，维护社会稳定的重要工作，对于劳动争议诉讼来说，如何分配劳资双方的举证责任，不仅仅是快速有效解决劳动争议的关键所在。劳动争议有着不用于民事诉讼的特殊性，对待劳动争议，如果仅仅遵照民事诉讼的举证责任分配的的“谁主张，谁举证”的一般原则，则公平争议难以实现。同时劳动争议的隶属性的特点要求劳动争议的举证责任分配应担更有资深的原则，在保护劳动者的基础上也应给与劳动关系的另一方足够的尊重，只有平衡劳资双方利益，才能促成劳动关系的良性发展。一、劳动争议的一般概述(一)劳动关系概述1、劳动关系概念劳动关系的内涵非常丰富，在社会学、经济学、法学等各个学科领域当中，劳动关系的都具有不同的含义。在法学领域内，伴随着历史的发展，劳动关系经历了不同的法律调整阶段，在不同的历史时期里，劳动关系的含义也有所不同。劳动关系产生的前提是人类社会经济交往活动的发展，故劳动关系在经济学领域中也是一个重要概念，又称为“劳资关系”，即就业组织中雇员和雇主之间的关系，劳动力作为商品和私有制产生系劳资关系产生的两个前提条件。刘涛：在经济学框架下透析我国劳资关系以及解决劳资矛盾的思路，工会论坛，2007 年第 3 期，第 21 页。劳动关系起源于奴隶社会时期，奴隶与奴隶主之间的关系。伴随着社会发展，劳动关系越来越复杂，法律制度亦逐渐健全，劳动关系不再是单纯的经济关系，开始进入法律调整的范畴。卢修敏：重塑劳动关系民事雇佣关系法律调整之架构，求索，2005 年第 6 期，第 58-59 页。劳动关系作为劳动法的主要调整对象，是劳动法存在的必要前提和基础。劳动关系“即人们在劳动过程中发生的社会关系，具体的表现为劳动者与用人单位企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织之间发生的劳动权利、义务关系。” 关怀：奋力构建和谐社会关系为构建和谐社会创造条件，载北京市劳动和社会保障法学：构建和谐劳动关系：新视角与新探索，法律出版社2009年版，第44页。在市场经济下，劳动关系是最重要、最基本的社会关系。简而言之，劳动关系是在劳动过程中，劳动主体之间形成的各种社会关系。2、劳动关系与事实劳动关系、劳动法律关系的区分区分劳动关系、事实劳动关系与劳动法律关系三个概念是正确理解劳动关系的前提。事实的劳动的过程中产生劳动关系，劳动关系属于经济基础的范畴，是生产关系的组成部分，而劳动法律法律关系的内容是劳动关系双方的权利和义务，以劳动法律规范的存在为直接前提，体现统治阶级的意志，是劳动关系受法律调整的结果，属于上层建筑的范畴。劳动关系是劳动法律关系产生的基础，两者之间是调整对象和调整结果的关系，劳动关系只有合法运行，才能形成劳动法律关系，获得劳动法律规范的认可与保护。当劳动关系主体间虽然发生了实际用工行为，但缺乏特定的法律要件，就形成事实劳动关系。事实劳动关系一般基于以下原因发生：一是劳动关系的双方主体未订立书面劳动合同，或者劳动合同到期却未续签而发生的实际用工行为。二是用工后，劳动合同被确认为无效。三是用人单位非法用工而产生的事实劳动关系。事实劳动关系和劳动法律关系与作为劳动关系的两种外在表现形式，必须区分开来。2008年，劳动合同法的施行，弥补了此前劳动法在事实劳动关系认定方面的缺陷，对事实劳动关系的处理做出了规定，改变了事实劳动关系无法可依的局面。（二）劳动争议概述1、劳动争议的概念劳动争议是指存在劳动关系的主体之间因劳动权利与义务而产生的纠纷。二十世纪三十年代，国民政府颁布了劳动争议处理法，第一次明确了“劳动争议处理”一词，是旧中国主要的劳动立法。土地革命时期，我国把处理劳动争议纳入立法范围。史尚宽先生对劳动争议进行了分类，分为广义的劳动争议和狭义的劳动争议。“广义的谓劳动关系为中心所发生的一切争议。于此意义，因劳动契约关系、雇用人与受雇人间所生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇用人与国家之间所起十月纷争中，雇用人或雇用人之团体间因团体的交涉所生之纠纷，皆为劳动争议。然本章所称劳动争议，乃指狭义之劳动争议而言。即仅以个人之雇用人与受雇人之间所生之争议及雇用人或雇用人团体与受雇人团体间所生之争议为限。” 史尚宽著劳动法原论，中国政法大学出版社2004年版，第241页。本文所探讨的亦是狭义的劳动争议。2、劳动争议的特点劳动争议属于民事争议的范畴，但有其自身特点：第一，劳动争议主体特定。劳动争议产生于劳动关系的双方，即劳动者和用人单位之间。第二，劳动争议内容特定。劳动争议是在用工过程中因为劳动权利、义务而产生的纠纷。在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者可能因为种种原因而产生纠纷，包括民事纠纷、经济纠纷等。但只有围绕劳动权利、义务而产生的争议才属于劳动争议的范畴。第三，劳动争议主体关系具有双重性。劳动争议主体不仅同时兼有人身关系与财产关系的属性，同时又兼有平等性和隶属性的性质。 韩晓琪：雇佣合同与劳动法关系探究一从“珠海虐待保姆案”说起，载企业技术开发：下2010年1期。劳动关系建立时，双方关系具有平等性，劳动关系存续期间，更多的体现为隶属性，因此劳动争议相较民事争议更为特殊和复杂，在劳动争议处理过程中，应根据具体情况进行具体分析。第四，不同劳动争议处理程序不同。一般的劳动争议适用“一裁两审”的处理模式，但追索工伤医疗费、劳动报酬、经济补偿金、赔偿金的案件，不超过当地最低工资标准十二倍金额的劳动争议，以及在工作时间、社会保险、休息休假等方面发生的争议，因处理实效对当事人具有重大意义及内容相对容易确定，采取“一裁终局”的处理模式。3、劳动争议的分类根据不同的标准，劳动争议主要分为下述几种：根据发生争议劳动者人数的多少，分为个人劳动争议与集体劳动争议。发生劳动争议的劳动者一方当事人为三人以上，具有共同理由的，一般在订立集体合同和集体协商中产生的争议，为集体争议；劳动者当事人在两人以下的，为个人争议。此种划分，旨在区分二者在争议处理中的不同程序。集体争议在三人以上不满三十人的，需推举代表参加处理程序，有时由工会组织出面解决。根据争议内容不同，分为利益争议和权利争议。这种区分起源于德国的劳动法立法条例，随后各国纷纷采用了此种分类。利益争议是指“当事人主张的权利义务没有通过法律、法规、劳动合同或集体合同规定，而是当事人在集体谈判中就新的权利提出要求却难以达成一致时发生的争议。”姜颖、吴亚平著：劳动争议处理教程2003年版，中国工人出版社，第6页。）利益争议又称为确定权利的争议，用人单位及工会就集体合同的签订和变更发生的争议即是利益争议，利益主张有待确定的权利义务争议，一般由政府干预，劳动关系双方协商解决。权利争议是指：“劳动关系双方当事人基于劳动法律法规、集体合同、劳动合同和用人单位协议的规定，因主张权利存在与否或权利是否受到侵害或有无履行合同约定义务等发生的争议。” 王益英著：外国劳动法和社会保障法，中国人民大学出版社2010年版第185页。权利争议是实现既定权利的争议，属于法律争议，是劳动法律规范已规定的或者劳动合同已约定的，通过仲裁、调解、诉讼等一般程序解决的争议，本文主要探讨的主要是权利争议。我国劳动争议调解仲裁法，根据司法实践，将受法律调整的劳动争议分为：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其它劳动争议。二、劳动争议证明责任及其分配理论概述（一）证明责任概述证明责任是民事证据法最核心的内容，证明责任起源于“诉”，证明责任理论是民事诉讼法学的基本理论。证明责任其实质就是当案件事实呈现真伪不明的情况时，法官并不能因此拒绝裁判，必须对事实作出认定的法律规范。司法实践中，一方当事人主张了相关事实，双方当事人经过举证、质证后，争议事实仍然呈现真伪不明状态时，由该当事人承担不利的诉讼后果，这关乎案件的最终审判结果。因此证明责任的分配，不仅关系到当事人维护自身合法权益，也是通过诉讼实现公平公正的有效途径。1、证明责任的概念古罗马初期的法学家首先使用证明责任这一概念，罗马法提出了分配证明责任的两项原则：第一是原告负担证明责任，第二是肯定者负担证明责任，否定者不负担证明责任。到了德国普通法时期，证明责任的含义仍然是当事人主张相关事实，必须承担向法庭提供证据的义务，即承担了提供证据的责任。当事人在在诉讼活动中，对其主张的事实应提供证据加以证明以避免败诉风险，也被称为提供证据责任和提供主观证明责任。伴随着对诉讼法学的不断发展，证明责任的内涵也不断加以完善，出现了客观证明责任的概念，认为证明责任是指当事人主张的案件要件事实真伪不明时，法官完成其裁判使命的辅助装置，它与当事人的举证活动无关，而与法官的裁判活动密切相关，是由实体法预置在当事人之间分配的事实真伪不明的风险分配形式。王建华主编：民事诉讼证据实证分析，法律出版社，2006 年版第 157 页。（王建华主编：民事诉讼证据实证分析，法律出版社 2006 年版第 157 页。）2、证明责任的双重含义理论十九世纪末，英美法系和大陆法系的学者均提出了证明责任的双重含义理论。大陆法系学者认为，证明责任包含着双重含义：第一是行为意义上的证明责任，具体指诉讼活动中当事人为了避免承担不利后果而向法庭举证的必要性；第二是结果意义上的证明责任，具体是指在经过当事人双方的辩论，当事人主张的事实仍然没有被证明，以该事实为构成要件的法律规范在该案件不被采纳，而由此应当由该当事人承担的不利后果。而英美法系学者理解的证明责任的双重含义：第一，一方当事人向法庭提供充足的证据，使得案件的争议事实交付陪审团认定行为责任，即提供证据的责任；第二，是在审判的结束前，交由陪审团进行事实认定的诉讼案件，待证事实仍处于真伪不明的状态的情况下，所产生的承担诉讼不利后果的责任。江伟：民事诉讼法，中国人民大学出版社，2011年，第77-78页。（江伟：民事诉讼法，北京：中国人民大学出版社，2011年，第77-78页。）特别应当关注的是，双重含义说并不是意味着证明责任可以有两种理解：行为意义上的和结果意义上的，而是指证明责任包含着两种含义：行为责任与结果责任都是证明责任的共同组成部分。虽然这二者之间存在诸多区别，甚至，在一定的情况下，行为责任可以与结果责任相分离并独立存在，但他们共同组成了证明责任，是从不同层次上反映证明责任，二者相互联系，互为补充。我国目前的司法实践也采用双重含义说。2001年12月6日，最高人民法院颁布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但从另一方面来说，行为责任和结果责任无法同时成为法官裁判的依据。一方面，当事人可以通过积极提供证据，避免事实真伪不明带来的诉讼风险，承担行为意义上的证明责任。另一方面，当事人没有承担行为意义上的证明责任才会导致结果意义上的证明责任。也就是说，当事人没有证明案件的争议腰间，就可能会发生结果意义上的证明责任，具有证明责任的当事人需要承担不利的诉讼后果。所以， 举证责任如何分配对裁判结果及其重要。（二）民事诉讼中的举证责任分配学说证明责任理论中，最重要且具有实际意义的就是举证责任的分配。举证责任的分配是指根据法律条文的具体规定或则法院按照一定的原则进行自由裁量，将不同的法律要件事实的举证责任分配给原被告双方当事人。举证责任分配要讨论的是应当根据什么原则来决定原被告谁应当承担不利诉讼后果以及承担不利后果的原因，并且根据这一原则来决定谁承担不利后果符合理性判断，可以实现一定程度的公平正义。当前我国的法学界对举证责任的分配方式和具体操作规程尚未达成统一结论，但是在司法实践中，我国主要是参照大陆法系以及英美法系的相关学说，结合目前的实际情况对民事举证责任分配进行了相关规定。1、大陆法系关于证明责任分配标准的学说(1) 法律要件分类说在证明责任分配方面，法律要件分类说当属最有代表性的观点。罗森贝克认为，每一方当事人都应该承担对其有利的法律规范的使用条件的证明责任，这是举证责任的基本原则，而此条基本原则又依赖于对实体规范的内容和文艺的理解。法律要件分类说的理论基础是法官只有确认法律要件规定事实的存在时，才能适用此条法律，如果法官不能确定法律要件规定的适用的前提事实是否存在法官就会做出该法律不能适用，而由主张该法律要件规定的前提事实存在的一方当事人承担不利后果的判决。张卫平著：守望想象的空间，法律出版社，2003年，第26页。具体说来，一方当事人人承担权利形成要件的证明责任，对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件的证明责任。根据法律规范不同，待证事实氛围权利形成要件事实，权利消灭要件事实和权利妨碍要件事实。此种分配原则的意义在于当诉讼案件事实处于真伪不明时，法官可以依此对分类待证事实，并根据证明责任履行的程度来确定最终承担责任的当事人，使按照证明责任的分配规则应承担不利后果的一方当事人承担败诉结果。法律要件分类说具有很强的逻辑体系，能很好的指导司法实践。但是，它不能估计当事人的公平正义，太过偏重法律规范的外观，难以实现公平的需要，实现法律的最终目标。法律要件分类说作为主流学说，被大多数国家所采用。而我国民事举证责任分配的一般原则 “谁主张，谁举证”也是由此衍生的。对此，笔者认为，如果争议发生在平等的民事主体之间，那么适用“谁主张，谁举证”原则对举证责任进行分配，不仅可以保护当事人的合法权利，更能体现程序公正的价值。但是如果不满足平等主体的要件，法律要件分类容易造成形式平等掩盖下的实质不平等，破坏公平正义的实现。因此，“法律要件说”并能适用于所有民事案件举证责任分配。随着经济发展，交通事故、产品责任、环境污染等一系列社会问题越来越多，法律要件分类说在这些问题面前逐渐显得苍白无力。(2)危险领域控制说这一学说的代表人物是德国学者普霍斯，普氏认为，危险领域是当事人在法律上或事实上能支配的生活领域，在“危险领域”内，受害人对损害发生的主观要件及客观要件不负有证明责任，而应由加害人对发生损害的客观及主观要件的不存在承担举证责任。 何为危险领域？即“加害方能依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域”。李浩著：民事证明责任研究，北京:法律出版社，2003年版，第3页，转引自cross， On EvidenceButterworth， 1975，第 85 页。危险领域控制说认为：依据待证事实在现实生活中属于哪一方当事人实际控制为判断标准，决定举证责任的分配方式。缺乏法律安定性限制了该学说成为通说，但是在公害责任、医疗责任等事件的证明责任减轻理论上具有相当的重要性，它对于传统民法领域缺乏普遍的适用性，因此如果硬将危险领域说扩展到产品责任类侵权行为以外的领域，则会使过失责任的实质变得毫无意义。李成洪：审判实务中的举证责任研究(上)庭审方式改革式之一，载特区法坛2001年6期。）(3)盖然性学说盖然性学说的代表人物是德国学者莱纳克和瓦亨多夫等，其主张证明责任应当根据待证事实发生的可能性高低来作为分配标准。“盖然性说的基本原理主要表现为，证明责任的分配应当以事物的盖然性为依据，而事物的原则与例外之间的关系是识别这种盖然性的依据，即从盖然性的角度将事物的原则视为一种常态。在此基础上，通过公平性的实质权衡，作为原告的一方当事人应对其所主张的非常态情形承担证明责任，被告应当对否认其事实主张所依据的非常态情形承担证明责任。” 毕玉谦著：民事证明责任研究法律出版社2007年，第90页。依照此原则，当代证事实处于真伪不明的状态时，法院根据事实发生的可能性，认定可能性相对高的事实，以求接近客观事实，从而尽量避免误判。笔者认为，为以盖然性来指导举证责任的分配，虽然在一定程度上与劳动立法偏重于保护劳动者的立法精神相契合，但如何判断盖然性高低的标准在司法实践中难以确定，而且不断发生变化，不符合法的可预见性。因此，盖然性学说充其量可作为法官自由裁量的参考标准，而不能成为举证责任分配的依据。2、英美法系证明责任分配标准的学说英美法系国家遵循判例，证明责任分配标准的通说认为：证明责任分配不存在统一标准，赋予法官自由裁量的权利，在综合事实要素的基础上作出决定，即具体问题，具体分析。大陆法系学者将英美法系国家证明责任的分配学说概括为“利益衡量说”，在司法实践中考虑的主要要素有：政策、公平、证据所持者或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。可以看出，该制度较为灵活，并无统一标准，对多变的案件事实能更好的适应，但是该制度对裁判者的专业素质以及经验的要求比较高，操作起来较为困难，并且我国并不承认判例法，因此仅仅一定程度上借鉴了该制度。（三）我国劳动争议证明责任分配的不同学说由于劳动争议的特殊性，其举证责任既受到民事诉讼法的限制，又有着不同于一般民事争议的特点，因此，其举证责任不能完全按照我国民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则进行分配，目前，我国劳动争议证明责任分配主要分为以下几种不同学说：1、完全举证责任倒置说在相当长的一段时间内，我国的劳动争议法律法规不健全，导致劳动用工较为混乱，用人单位利用优势地位侵害劳动者的合法权益的情况时普遍存在，这种情形下，劳动者地位非常弱势，尤其在劳动争议诉讼中，对劳动者有利的证据常常被用人单位持有，劳动者无法提供证据证明自己的主张而承担了败诉后果，故在这种背景下 ，劳动法学界提出了劳动争议举证责任的完全倒置说。上海政法学院吴建军教授认为：“鉴于劳动法律关系中双方地位的实质不平等，为了有效保护劳动者，应当实行完全的证明责任倒置；或者原则上都由用人单位负担证明责任，部分事实由劳动者负证明责任。这样除了平衡双方当事人的地位使之平等外，还能促进用人单位严格依法办事，预防和减少劳动纠纷的发生。” 吴建军：论劳动争议仲裁和诉讼的举证责任分配，载法治论坛，2008 年第 3 期，第 119 页。而另一种声音更为激进，认为用人单位在所有的劳动争议中都应担承担证明责任，理由是劳动合同订立后，用人单位是管理方，具有支配权，而劳动是被管理方，被用人单位支配，无论从诉讼能力、经济实力来看，劳动者处于绝对的弱势地位，相对于劳动者，用人单位则更容易取证，有利于诉讼及时高效地进行，同时也符合劳动法对于保护劳动者的立法宗旨。熊燕喜：论劳动争议诉讼的证明责任分担，载律师世界，1995 年第 6 期，第 34 页-35 页。笔者认为， 从当时的劳动用工现状来看，该学说有对劳动者利益的保护起到了一定积极作用，但是规定举证责任全部由用人单位承担，实践中极易发生劳动者有意提出很多不合理的主张，举证责任绝对性的由用人单位承担，对用人单位极不公平的问题，加大合法经营的企业的用工成本和用工风险，对社会经济、劳动关系的健康发展也会造成不利的影响。2、部分举证责任倒置说从劳动争议案件的性质来看，一方面表现为用人单位和劳动者在订立和履行劳动合同方面具有平等的法律地位，具有一般平等主体的民事法律关系的特质；另一方面，劳动合同履行过程中，具体的生产过程中，用人单位与劳动者之间又管理和隶属的关系，类似行政法律关系。这种双重的特性决定了劳动争议案件举证责任的不应仅仅使用一般民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，而应该根据劳动法的立法目的，民事诉讼法的公平原则，参照当事人对证据的掌握情况，收集证据能力强弱，劳动争议的性质等因素，并根据不同的劳动争议案件的类型进行分配。有学者认为，在处理劳动争议举证责任时，“在具有行政行为特点的劳动争议案件中，由于用人单位作出处理决定而引发劳动纠纷，此时用人单位应负证明责任。而其他劳动争议案件，例如劳动合同履行引发争议，实行民事诉讼一般证明原则。”周顺吕、余薇：审理劳动争议案件的几个具体问题，人民司法，2001 年第 2 期，第 22 页。 笔者认为，该学说在一定程度上弥补了“举证责任完全倒置学说”的不足，在劳动争议举证责任分配问题的研究上是巨大的进步，它即考虑到了劳动争议本质上具有一般民事纠纷的特点，认为举证责任要受到民事诉讼纠纷一般举证责任原则的影响和限制，即一般类型劳动争议纠纷仍实行“谁主张、谁举证”的分配原则。与此同时它又关注到劳动争议纠纷“双重含义”的另一个方面，即用人单位和劳动者诉讼地位上的不平等、证据被用人单位控制的现实状况，因此认为具有行政争议特点的劳动争议纠纷的举证责任适用倒置原则，由用人单位承担举证责任。也有学者认为，部分倒置说在司法实践中但是难以操作，如果用列举法把倒置的部分予以一一列出，难免会有疏漏。3、证明责任的可分割理论该说是以汉斯普维庭为代表人物，他认为，“从实体法上以观，倘若法律不对法律要件分级或主张完全证明的话，那么请求权人就必须按照上述例子中要件的先后顺序一一进行证明。由于考虑到证明责任分配实质性依据的多样性以及的法律的可操作性，这种对法律要件评价的不同层面结构就不是由立法者的主观意志或者诉讼过程决定的，它其实是必然的选择。”参见德汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2006年版，第393页。还指出“法律对要件作不同层面的分级和由此产生的对基本规则的例外规定并非意味着我们又发现了证明责任特别规则的新方法论，它只不过是对所有实质性依据和方法论的高一级处理，从而避免将证明责任作一边倒的分配或者避免从平面规定原则-例外关系。” 参见德汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，北京:法律出版社2006年版，第393页。该理论主张在一定条件下将举证责任分成原告的举证责任和被告的举证责任，无论从法律规范的角度，还是从实践操作的角度来看，都是各自相对独立的，当原告举证责任完成后才会发生被告承担证明责任的问题。原告的举证责任相较于被告更为简单。在劳动案件中，由于劳动关系的特殊性，按照证明责任的可分割理论，结合争议发生的具体情况，让用人单位和劳动者分别就不同的案件事实承担举证责任，可以很好的解决劳动争议举证责任的分配。三、 我国劳动争议证明责任分配的现状考察（一）我国劳动争议举证责任的的立法进程伴随着我国积极制度的发展，我国劳动争议举证责任分配也在不断变化。上世纪八十、九十年代我国在计划经济的时代，用工形式主要为计划用工。因此没有相关立法对此进行规定。起初，我国劳动争议主要适用民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，随后，立法者意识到劳动争议的特殊性，考虑到了劳动关系的隶属性，逐渐加重用人单位的举证责任，这体现了我国立法的不断细化。我国并没对劳动争议纠纷举证责任的分配问题进行专门系统的立法，关于劳动争议举证责任分配的相关规定散见于法律、司法解释、行政法规、地方性法规以及相关的规章文件之中。1、1991年出台的中华人民共和国民事诉讼法第六十四条 中华人民共和国民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定了“谁主张、谁举证”的一般原则在当前审理劳动争议审判中仍然试用。在劳动争议中体现平等主体关系的纠纷，如因履行劳动合同和劳动者辞职、自动离职发生的争议，均适用该举证原则。但由于劳动法律应遵循保护劳动者合法权益的立法取向，加之劳动法律关系特殊的管理与被管理关系、隶属与被隶属的关系使得大量的劳动争议案件呈都是用人单位引起的，而这种人身依附关系又致使劳动者举证能力的严重不足，用人单位单方行为引起劳动争议时，劳动者很难取得有力的证据来证明案件事实。如果不对劳动争议具体类型进行区分，简单的适用民事诉讼 “谁主张、谁举证”一般举证原则难以实现公平正义。2、1993 年的企业劳动争议处理条例第 二十五 条第 三 款 企业劳动争议处理条例第二十五条第三款规定：“仲裁委员会权要求当事人提供或者补充证据。”、第 三十三条第一款规定 企业劳动争议处理条例第 三十三 条第 一款规定：“仲裁委员会在处理劳动争议时，有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明材料，并权向知情人调查，有关单位和个人不得拒绝。”主要是针对劳动争议仲裁委员会在处理仲裁案件时针对当事人举证的要求，反映的是仲裁机构的行政权力，但不能视为对劳动争议当事人的举证责任的分配作出规定，没有明确劳动争议当事人的举证责任，且只适用于仲裁程序，未规定诉讼程序，并不符合客观现实，在司法实践中不具有可操作性，且仲裁机关职权色彩过于严重。3、1995年的工资支付暂行规定第六条第三款 工资支付暂行规定第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”规定充分认识举证能力的不平等性、用人单位控制证据材料的现实情况。但是该规定却没有明确用人单位的举证责任。4、2002 年的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）第一条 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”、第二条 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，不利后果由负有举证责任的当事人承担。”两条规定是民事诉讼法第 64 条内容的延伸，实行的是“谁主张、谁举证”的一般民事诉讼举证原则，是行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任在法律规范上的充分体现。此外，规定第六条 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”是对劳动争议案件作出的特殊规定，对用人单位单方作出的决定导致的劳动争议，用人单位承担举证责任，而其他劳动争议仍然适用民事诉讼法的 “谁主张、谁举证”的一般原则。这样规定的初衷，无疑是考虑到用人单位和劳动者之间的隶属性，用人单位作出的管理决定涉及到的案件的证据材料不外乎职工的个人档案、用人单位的规章制度、职工工资发放记录、考勤记录等，此类材料一般在用人单位的控制下，劳动者难以接触到此类证据，所以举证责任分配给单位，与劳动法的立法精神相吻合。规定第七条最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”规定为法院在法律没有具体规定证明责任分配的情况提供了依据，赋予法官一顶程度的举证责任分配权，是是劳动争议举证责任分配规定的进步，但规定较为笼统。5、2002 年的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释）第十三条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”规定与前述 规定第十三条规定是相同的，因此司法解释第十三条在内容方面缺乏创新。6、2004 年的工伤保险条例第十九条第二款 工伤保险条例第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”是对前述规定和司法解释的补充规定。在工伤认定的问题上，体现了法律对处于弱势地位的劳动者的保护，该规定根据案件类型规定举证责任，在司法实践中可操作性很强。7、2005 年的劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”规定是劳动者和用人单位已经建立了事实劳动关系，但是未签订书面劳动合同，如何证明劳动关系存在的举证责任分配问题。通知如此规定的初衷是根据用人单位和劳动者的不平等地位、举证能力的高低证据材料的控制者等因素，规定考勤记录、登记表、工资凭证的举证责任由用人单位承担，而劳动者可以较容易获得的证据，如工作证、服务证、其他劳动者的证言等由劳动者承担举证责任，符合实际情况，减轻了劳动者的负担。在我国的司法实践中，劳动关系是否这一基础事实，一般是由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任，也就是说劳动者主张其与用人单位存在劳动关系，则劳动者必须举证证明劳动关系存在，只是对劳动者的这种证明责任要求较低，只要其能举出初步证据即可，如同单位同事的证人证言、用人单位发放的工牌等。但初步证据如何认定的问题在规定中没有提到。8、2006 年的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（以下简称司法解释二）第一条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”对劳动争议发生时点的举证责任呢分配进行了规定，劳动者承担劳动关系终止后产生的工资、福利待遇、经济补偿金争议发生之日举证责任，用人单位承担劳动关系存续期间产生的工资支付争议发生时点举证责任和解除或者终止劳动关系产生的争议发生时点举证责任。司法解释二第三条最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第三条：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”从表面上看，这条规定将“用人单位出具的工资欠条”举证责任分配给了劳动者，但却突破了“先仲裁后诉讼”这一程序规则，为劳动者维权节约了时间成本。同时即使劳动者无法证证明工资欠条的存在也可以通过正常的仲裁诉讼途径维护其获取劳动报酬的权利。但是用人单位向劳动者出具工资欠条的情形并不常见，在司法实践中，此种类型的案件很难看到。9、2008 年的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、第三十九条中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三十九条：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”规定是说在劳动争议的任何证据中，只要是属于用人单位控制管理的证据，应当由用人单位承担举证责任。可以说对劳动者和用人单位之间二者的举证能力的差异进行了充分考虑，但是引发了另一个问题在司法实践中，如何界定哪些证据是由用人单位持有？并与争议事项有关的？不但这一概念尚无确定和厘清，劳动者还应证明“某项证据由用人单位掌握管理并与仲裁请求有关”这一事实。这样一来，该条规定仍然缺乏可操作性。10、2010 年的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”规定了加班费案件的举证责任分配，近年来，劳动案件涉及到加班费争议占到一半以上，一些劳动者利用前述规定对劳动者举证要求的特殊保护，动辄要求巨额加班费，在这样的背景下，为了平衡劳资双方的利益诉求，国家单独出台司法解释明确加班费争议举证责任的分配。在司法实践中，一般认为：关于加班费的主张，要求劳动者能够证明加班事实的存在，或者能够证明用人单位掌握控制加班事实存在的证据，否则将承担举证不能的不利后果。大部分涉及到加班费的劳动争议案件中，劳动者主张加班事实存在的证据通常是工友的证人证言，但在我国证人证言的效力往往较低，用人单位往往质证证人和劳动者有利害关系，法院很少采信此类证据，因此从表面上看该立法对劳动者的举证责任有一定的倾斜，但是实际上劳动者依此维权是存在相当大的难度。（二）我国劳动争议证明责任分配存在的问题1、对劳动立法宗旨的定位存在误区劳动立法的宗旨应是保护劳动者的合法权利，促进社会经济的稳定发展。但是我们必须认识到，劳动关系的稳定是用人单位和劳动者共同维系的。经济生产生活正常进行离不开劳动关系的的隶属性，企业的生产经营秩序需要企业对劳动者的管理。我国现行的劳动立法呈现标准过高、执法宽松的特点，高标准保护在我国劳动立法上主要体现为经济补偿金，涉及解除、终止合同时的补偿金、违法解除劳动关系的补偿金、竞业限制的补偿金等等。从可比的相对数上看，我国都已达到或超过世界发达国家的水平。参见何缨：试论劳动合同期满终止劳动合同的经济的补偿，载河北经贸大学学报：综合版2007年4期。我国劳动力数量和企业的用工需求相比较，无疑是过剩的。企业的壮大和发展是经济发展和社会进步的动力之源，因此，劳动法的立法宗旨不仅仅注重的是劳动者的合法权益，应当根据现阶段国情确定为“双向保护”，或者说是“倾斜性的保护”。对劳动法立法宗旨的认识误区在劳动争议证明责任的分配领域的表现就是：我国劳动法律将大量的证明责任分配给了用人单位，甚至干扰到了劳动力市场的正常运行。同时，倾斜保护的范围从立法领域延伸到司法领域，部分法官分配劳动争议的证明责任是产生了严重倾斜。不言而喻的是，证明责任如此分配对企业来说，意味着巨大的用工与管理成本，已经是众多中小企业不能承受之重。在我国劳动争议证据制度并不完善的基础上了，用人单位承担了过多的举证责任及其带来的败诉风险。从另一方面说劳动法领域高标准也对用人单位的用工行为起到了错误的引导作用。一方面，用人单位为了避免过高的用工成本尽量减少用工，一些大企业广泛的采用无人化作业，外资企业也纷纷撤离中国，向用工成本相对低廉的东南亚国家转移。另一方面，一