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英美法概论 普通法 普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。有多种含义：在中国，通常指次于法(根本法)的一般法律;或者指对全国一致适用的法律,如民法、刑法等，是与特别法（即仅对特定身份的人、特定事项、特定时间或特定地区适用的法律）相对称。在西方国家的法学中，普通法最早是指英国12世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律。 所谓普通是相对于特殊而言，具有“共同”、“普遍”、“通行于全国”的意愿。 从普通法的这一最初含义出发，又引申出其他四种含义：与制定法相对而言，普通法是指判例法；与衡平法相对而言，是指上述普通法法院的判例；与大陆法系相对而言，是指英美法（见英美法系）；与教会法相对而言，是指世俗政权或法庭发布的法律。 目前，鉴于英美普通法对国际商业规则的巨大影响以及中国应对经济全球化挑战的迫切需要，中国法学界对英美法的研究日趋生温。2004年10月13日，台湾东吴大学法学院院长杨桢教授莅临西北政法学院演讲，传达出岛内法学界的同样讯息：学习英美法是洞悉现代国际商业规则的必由之路。的确，自1066年法国诺曼公爵跨过英吉利海峡而成为英王威廉一世以来，普通法已经走过了近一千年的发展历程。但对于我们这些习惯于法典法系思维的中国法律人而言，要真正领悟到普通法的真谛，决非易事。 美国学者库恩于1924年出版的英美法原理（法文版）一书，被我国已故的罗马法学者陈朝璧教授译成中文，展转至2002年底终于在国内与读者见面。库恩教授用独特的比较法视角讲述英美法，借用大陆法系的分类模式形成自己独特的行文体例，令人有纲举目张之感，在比较两大法系及不同支系的法律制度时深入浅出，合乎情理。尤其是对英国普通法诞生的几个关键环节如诺曼征服后国王的治国方略的决定性作用、令状体制的演变轨迹、掌玺大臣的稽核作用，以及罗马法对英国普通法的渗透等问题的探索，读后令人豁然开朗，别开生面。一威廉一世的治国智慧国王法庭“入乡随俗”威廉一世以“忏悔者爱德华的继承者”资格征服英国以后，便俨然以英国的主人自居。中国人常说“马背上打江山，不能马背上坐江山”，威廉一世为了巩固自己新的统治基础也曾夙兴夜寐，殚精竭虑。当他发现尊重和保持盎格鲁-撒克逊人的惯例和习惯对自己攫取最大的利益大有裨益时，遂采取“入乡随俗”的策略来调和同被征服地人民的关系，将郡法院、百户法院等地方司法机构继续保留。这样，司法制度悉沿旧制的传统被威廉一世及其继承者严格遵守并发扬光大。与此同时，威廉一世在宫廷中设立国王法庭，以后又带领法官、监印官、财务官和执行官等随员巡视全国，进行公务处理和案件审理。渐渐形成普通会议、财务法庭、巡回法庭和民事法庭这四种机关，他们均可代表国王法庭行使审判权。与地方司法机关不同的是，这四种法庭按照国王的命令开庭，以“国王的法律”为审判适用的依据。所谓“国王的法律”，就是国王颁布的具有立法性质的命令，如12世纪由国王颁布的关于不动产所有权诉讼及刑事案件程序的命令。以上四种国王法庭有国王赋予的全权，因而可不考虑地方的法令，除了专司王位纠纷的“王室法庭”外，均称“普通诉讼法庭”。 普通诉讼法庭管辖范围最终扩张至全国，其地位之高，成为地方各级法院的上诉法院。威廉一世的治国智慧就在于，让国王法院“深入基层”，行使对地方的司法管辖，以其较地方法院更高的既判力吸引更多的诉讼人涌向自己。这样，他不但帮助普通民众成功地对抗了地方权贵，章显了国王的恩惠，而且达到了国王干预那些试图进行地方割据的封建贵族，最终加强中央集权的目的。真可谓一箭多雕！二打开判例法诞生之迷的钥匙“令状”判例法作为普通法的最重要的法律渊源，其本身是如何形成的呢？英国法学家米特兰曾说：“被吾等长埋于地下之令状体制，仍然自墓中左右吾人。”这个法力无边的 “令状” 究竟是什么东西呢？原来，所谓的“令状”，是指受到损害的原告为了获得国王法院的救济，而请求法院颁发的加盖有国王名衔的命令文书，由于该文书经国王签名并由国王秘书处签发，颇象中国封建时代皇帝的圣旨。有了该文书，就可由郡长命令被告出庭并答辩。中世纪的英国，案件要进入诉讼程序就必须符合严格的诉讼形式，具体而言，任何原告要想获得国王法院的救济，必须首先获得一纸令状，如果当事人选择令状错误，就无法获得救济。11世纪诺曼人入侵英国后，将欧洲大陆法兰克人的一种叫“指令”的制度带到英国，经过12世纪到19世纪800多年的漫漫时空的持续演进，令状体制终于横亘于英格兰大地。因其演进历时漫长且适应社会生活万象，故造成令状形态各异、名称万千的格局，比如权利令状用于主张不动产权利，债务令状仅适用金钱借贷，执行令状用于由郡长执行扣押被告的财产，履行契约令状用于提起损害赔偿之诉，援例的侵权行为令状适用于损害赔偿及欺诈案件，阻却令状适用于主张教会收入，特权令状适用于阻止公务员对个人的侵害等等不一而足。下面试举一例便可窥豹一斑：“奉天承运，英国国王亨利诏曰：牛津地区地方首长知悉：我命你处理Abingdon修道院院长之水闸被Stanton的人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则罚金10镑作为惩罚。Ralph秘书长于西敏见证。”但库恩对的早期发展状况叙述颇详，但对令状体制到判例法演变的关键性事件却未曾述及。在1258年议会颁布的西敏寺第二条例明确授权秘书处：可就已存令状以类推适用的方式，推广适用于相类似的新案件。秘书处心领神会，遂充分发挥这一修改令状之大权，经日积月累的司法实践，终于孕育出集令状之大成的新生物判例。到14世纪末，只要以类推方式适用于现存令状，案中的损害就可获得法院的救济，判例之诉遂留传至今。三创制衡平法的灵魂人物掌玺大臣如前文所讲，案件要进入诉讼程序就必须符合严格的诉讼形式（令状体制），选择正确的令状；如果当事人选择令状错误，就无法获得救济，那岂不冤枉？不用担心，还有一种法律体系不需要遵循严格的令状形式，法官只根据实质公平正义来衡量问题，而不受法律程序形式的拘束那就是衡平法。作为英美法三大法律渊源之一的衡平法，其诞生历程常令人困惑不解。17世纪的英国著名法官兼注释法学家柯克曾经这样描写英国的掌玺大臣与衡平法的密切关系：“衡平观念是依照掌玺大臣双脚的长度而变动的”。7库恩认为，英国衡平法的诞生则归功于国王的稽核作用以掌玺大臣为媒介，对整个司法行政事务进行稽核。由于掌玺大臣既是国玺的看守人，又是各种令状的典守人，乃国王重臣，地位崇高，因此常收到被告的请求，请他给予特别恩惠，主持公道。更重要的是，掌玺大臣一般都由教会人士充任，所以当他们履行神职听取他人忏悔时，就有机会了解忏悔者的道德感受或良心表现，这种“倾听”经验的积累使得掌玺大臣更加看重当事人的真实意思，他们借助其政治影响衍生出一种施惠权，并赋予衡平程序以强制执行的权威。英国历史上有名的掌玺大臣如莫尔、尼古拉斯、培根等著名人物就是教士兼政治家。掌玺大臣在普通法法庭中的这种权威有三种表现：一是对被告（例如使用欺诈或胁迫订立契约）签发一种禁止被告到普通法法庭进行诉讼的禁令；二是受益的第三人对于信托行为可以向衡平法院申请执行；三是对继承、监护、离婚案件行使管辖权，而这恰好是对宗教法庭职权的既受。衡平诉讼并不需要令状，因为这不是一种严格意义上的法律诉讼，而是基于掌玺大臣恩惠权的裁决。到18世纪，基于掌玺大臣的施惠权产生的衡平法已经变成了强行的衡平规则，与其他法律规则比肩而立且并行不悖，通行至今而仍焕发着勃勃生机。四作为罗马法向普通法和衡平法渗透的媒介教会法谈到西方两大法系“英美普通法系”和“罗马日耳曼法系”，我们中国学生就会在意念中刻意强化英国法律发展走上与欧洲大陆截然不同道路的鸿沟，似乎认为，不列颠群岛地理的阻隔使英国的普通法土生土长无法接受外部世界任何养料的滋润。然而根据库恩的观点，罗马法不但对英国的普通法产生影响，也对衡平法产生过深远的影响。一方面，这还得归因于威廉一世发布命令，取消了百户法院对宗教案件的管辖权，结果宗教法院系统随之产生，专司教士、教会征税、婚姻、遗嘱继承以及慈善财产等方面的纠纷。更重要的是，虽然最初欧洲大陆的教会法汇编在英国的宗教法里没有强制力，但后来随着教会的独立团体地位巩固以后，凡是罗马教皇颁布的法典对英国人民均有约束力。如1234年教皇格雷高利九世颁布的教会赦令和1317年教皇克雷芒五世颁布的克雷芒法典，在英国的宗教法院管辖的案件中都被普遍尊崇。随着宗教法院的管辖权日益缩小，但相关宗教诉讼并没有停止，只不过移向普通法院管辖罢了。我们知道，在中世纪的欧洲大陆，罗马教皇颁布的各种教会法在立法技术上与世俗通行的民法大全是难分伯仲的。而中世纪的英国的普通法院正苦于没有相关的学说判例做法理的支援，正好将原由宗教法院适用的教会法略加修改后渗入到普通法中，并用于审判实践，便是合情合理的事了。另一方面，由于主持衡平法程序的掌玺大臣本身往往具有教士身份，而由掌玺大臣管辖的案件是根据良心和正义观念进行审判的。因此库恩得出这样一个结论，即英国法的衡平法院注重现实方面的公平原则，和罗马法中裁判官借重万民法的正义观念如出一辙，殊途同归。表现在具体的