兼议刑事和解协议的审查标准.doc

兼议刑事和解协议的审查标准【内容提要】刑事和解在实施过程中存在着加害人与被害人达成协议后反悔的情况，此时如何发现当事人达成和解的真实意思表示，成为司法机关具体认定原有刑事和解协议效力及其履行行为的关键，由此延伸出司法机关审查刑事和解协议的一般标准，具体包括加害人与被害人对和解的后果是否“明知”、对事实的认知是否同一、加害人是否作有罪答辩并真诚悔过、协议的达成是否基于加害人与被害人的自愿、对被害人的经济赔偿是否体现加害人的悔罪意思、和解协议是否注意关注了被害人的精神需要等。In the execution process of the victim-offender-reconciliation(VOR), there are victims or perpetrators fall back on their words shortly after they had reached an agreement. At this moment, how to discover the real meaning of their reconciliation has become the key for the judiciary to acknowledge the effectiveness of the original reconciliation. Consequently the standards have been set up to review the VOR. These standards includes: whether the perpetrator and victim are aware of the consequence of VOR, whether both parties reach an agreement regarding the cognition of the fact, whether the perpetrator has replied guilty and repented sincerely, whether the both parties voluntarily made VOR, whether the perpetrators compensation to the victim manifested the perpetrators contrition, whether VOR paid attention to the victim spiritual needs, etc.【日 期】2008-03-01【关 键 词】刑事和解/反悔/审查标准victim/perpetrator/reconciliation/repudiation/review standard中图分类号：DF734文献标识码：A文章编号：1001-2397(2008)02-0097-07刑事和解，又称加害人与被害人的和解(victim offender reconciliation，简称VOR)，又称受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本含义是指在犯罪发生后，经由主持调停机关的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷;对于和解协议，由司法机关予以认可并作为从轻、减轻甚至免除加害人刑事处罚的依据。一般认为，刑事和解的功能不仅能恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，而且通过恢复加害人与被害者之间的和睦关系，进而促使加害人改过自新、复归社会。我国传统刑事立法和司法强调国家主义与集体利益，因此刑事和解制度在既有观念格局中缺乏存在与发展的空间。伴随社会公众权利意识的提高和中国同国际社会接轨趋势的日益加强，在价值多元化的今天，人们对刑事诉讼价值的认识从一元独大走向了多元并重，社会秩序、公平、个人自由和效率均成为刑事司法追求的多元价值，传统意义上的国家对刑罚权的独占地位也越来越受到挑战，近年来我国刑法理论界和实务界都对刑事司法和解制度做了一些研究和探讨，并已经在一些社会危害性不大或未成年人犯罪的部分领域中达成了一定的共识。如浙江省高级人民法院、省检察院和省公安厅于2004年联合下发的关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见明确规定：在符合刑事诉讼法的前提下，在侦查、审查过程中的轻伤害犯罪案件，只要双方当事人和解，受害人要求或同意不追究刑事责任，可以撤销案件或不起诉。正在侦查、审查的轻伤害犯罪案件，被害人要求改变程序、自行直接向法院起诉的，公安、检察机关应予同意 1。总的来说，刑事和解作为我国近几年刑事执法实践中出现的新事物，各地都在不断探索和总结，已经有了一些制度的雏形，也产生了积极的效果和影响;但也应当看到，我们对这一问题的研究还远远不够，实践经验也还欠丰富，刑事和解制度在现实适用过程中还面临着一系列难题。其中，最突出的问题之一，就是已经和解处理的刑事案件，被害人反悔时如何处理?与此密切相关，司法机关应当如何看待刑事和解协议中民事赔偿部分的效力、出现反悔后的原刑事和解协议的认定及其履行等问题，也值得我们关注。一、被害人反悔的情形及其刑事处理(一)被害人反悔的情形刑事和解协议作出后，通过对刑事与民事利益的理性比较，一般来说，作为原案件的犯罪嫌疑人或者被告人通常不会提出反悔，出现反悔的基本是被害人一方，但是被害人出现反悔的原因或者说情形又有所不同，一般可以分为三种：情形一，加害人欺诈。刑事和解的前提应当是犯罪嫌疑人或者被告人的真诚悔悟，而对被害人的赔偿或者其他责任的自愿承担是其真诚悔悟的具体表现。如果犯罪嫌疑人或者被告人制造假象骗取被害人的信任并与之签订和解协议，在得到司法机关的从轻处理或者不处理之后，要么表现为故意拖延甚至拒不履行和解协议，要么表现为事后嚣张刺激被害人，典型者如“打的就是你!我有的是钱，不就是要点钱吗?”在这种情形下，毫无疑问，被害人不仅会有一种被欺骗的感觉，而且事实上形成了对被害人人格与精神的再次损害。提出反悔，要求重新甚至加重追究加害人刑事责任也就在情理之中。情形二，被害人欺诈。加害人同意支付经济赔偿的前提是因为其犯罪行为得到了被害人的谅解，司法机关从而据此对加害人从轻处理或者不作刑事处理。由于对被害人的谅解只能考察到他的形式上的意思表示，因此，不排除有的被害人作出表面上的谅解，其目的并不是真正原谅加害人的行为，而仅仅是为了尽快得到加害人的经济赔偿，待经济赔偿到手后则以种种借口向司法机关提出反悔，要求继续追究加害人的刑事责任。情形三，被害人受外界不当压力。虽然外界不当压力的来源和方式不同，但最后都使被害人迫于压力，违心地作出了同意刑事和解的意思表示，一旦被害人恢复自主意识，必然向司法机关提出反悔。这些外界压力既可能来自被害人家庭，如个别家庭为获得一定的赔偿或者为考虑到被害人的名誉进一步受损而全然不考虑被害人的感受;也可能来自被害人单位，如在未成年人犯罪中，未成年受害者所在的学校为了维护学校的声誉包括不希望案件提交法院审判，因此私下做工作包括夸大审判后的负面影响以给未成年被害人施加心理上的压力;还可能来自和解的主持机构或者调停人，比如调停人为了某种目的，不顾被害人的自愿，强行或者变相强迫要求被害人同意和解。这些外界不当压力的一个共同特点即违背了被害人的真实意愿，这种压力虽然本身可能并不对被害人施以任何直接的侵害，甚至有时打着“为被害人切身利益考虑”等幌子。(二)对被害人反悔的刑事处理由于被害人反悔的起因与具体情形不同，因此，对被害人反悔的具体处理也应当根据具体情形具体问题做具体分析。1.对于情形一，其本质上违反适用和解的基本前提，且未消除或者降低犯罪嫌疑人或者被告人人身危险性和社会危害性，当出现反悔时，应当撤销原决定，重新提起公诉。联合国经济与社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会在关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第7条规定：“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自愿同意的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。”第13条规定了保障当事人自愿和明知及程序公平性的权利，“应对恢复性司法方案尤其是恢复性司法程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人：(a)在不违反本国法律的情况下，受害人和罪犯应有权就恢复性司法程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或者口译服务。此外，未成年人应有权得到父母或者监护人的帮助;(b)在同意参加恢复性司法程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果;(c)不应以不公平的手段强迫或者诱使受害人或罪犯参加恢复性生司法程序或接受恢复性司法后果。”从犯罪构成与刑罚理论看，适用刑事和解免除或者减轻加害人罪责的一个重要原因，是其通过真诚悔过、积极赔偿、得到被害人及其相关群体的谅解，使其人身危险性及社会危害性消除或者大大降低。无论在定罪中还是在量刑中，人身危险性具有这样一种单向性的功能 2：我们虽不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由，去认定行为人的行为构成犯罪;但可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪。在行为人基于情形一作出的同意和解的意思表示，很明显非其自由意志的真实表示，违背了刑事和解必须遵从被害人自愿的原则，而且加害人悔罪只是一个假象，更进一步表明加害人人身危险性及社会危害性仍然存在。如果被害人能就上述事实满足举证责任，即可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对自诉案件，可重新起诉;对于公诉案件，侦查机关可以重新立案侦查，检察机关可撤销原决定，重新审查予以起诉。2.对于情形二，参照禁止双重危险原则，司法机关应当维持原决定。情形二的和解虽然存在着被害人意思表示的瑕疵，但是，其一，刑事和解制度的基础在于因加害人的悔罪与主动对加害行为后果的赔偿而致刑罚的目的与功能得以实现。在仅有被害人欺诈的情形中，并不影响加害人人身危险性的消除或降低，加害人的社会危害性或者刑事违法性已经和解程序得到处理，因违法行为造成的社会秩序已经或者趋于恢复。其二，若仅因被害人的欺骗便判断和解协议的无效从而对加害人重新予以处罚就在一定程度上违背了对加害人的禁止双重危险原则的精神。禁止双重危险原则是一项为现代各国所普遍确立的刑事审判原则。联合国关于公民权利和政治权利国际公约第14条第7项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同罪名再予审判或惩罚。”加害人就自己的犯罪行为给予被害人一定的损害赔偿，检察机关据此而作出从轻处理的决定，这是对加害人的一次有效处理。若检察机关仅因为被害人的欺骗而撤销对加害人先前的从轻处理决定并再次对加害人作出较重的处理决定，在加害人无任何过错且已履行或承诺履行和解协议情况下，这无疑又是对加害人相同行为的又一处罚，违背了对同一行为禁止双重危险原则的精神。其三，特别应当指出的是，被害人在刑事和解协议中的欺诈行为，不仅是一种违反道德的出尔反尔，也是一种浪费司法资源的行为，可能还是一种严重的违法行为，基于法律不保护违背法律道德之利益的最高准则，也应当驳回被害人的反悔请求，维持已作出的刑事和解决定。3.对于情形三，鉴于其违反了刑事和解的自愿原则，且加害人行为的社会危害性并未消除或降低，仍应当撤销原决定，重新起诉。就情形三而言，受害人受到外界不当压力的来源无外乎两类，一类来自加害方，一类来自非加害人方，即与加害人在刑事和解中的行为无关。对于来自加害人方面的压力，显然与情形一相同，只是更加隐蔽而已，不仅显示违反刑事和解的自愿原则，且加害人的人身危险性及加害行为的社会危害性并未得到消除或者大大降低，当出现被害人反悔时，应当撤销原决定，重新提起公诉。对于后一类，即被害人受到的外界不当压力并不与加害人有关，其中可能与主持和解机构、司法机关，甚至加害人家庭、单位有关。此时，加害人确实真诚悔过，其人身危险性事实上已经消除或者降低时，司法机关应作何处理?作者认为，虽然此时加害人的人身危险性已经消除，但由于加害行为产生的社会危害性仍然部分存在，受害人受到不公正对待，特别是刑事和解过程严重违反当事人自愿，甚至存在司法机关的故意违法，导致或产生了新的应当纠正的社会危害性，对此，作者认为，仍应当撤销原刑事和解决定，重新提起公诉。当然，对于和解决定撤销与加害人行为无关时，应当在具体案件的定罪与量刑处理过程中充分加以斟酌，以始终体现罪责刑相适应原则。二、刑事和解协议中民事赔偿部分的认定及其处理(一)关于和解协议中民事赔偿部分的认定有学者认为，经检察官或法官对当事人协议的合法性进行审查认定之后，该协议即具有特殊的法律效力。这种特殊性表现在，双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同，一旦犯罪人不自觉履行，经被害人申请或法官自主裁定该协议即丧失效力;犯罪人不承担违约责任，也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止 3。对此，笔者有不同看法。刑事和解，实际上是一个复杂的包含多方参与达成各方协议，实现多种社会价值目标的社会过程。这其中，其主要成果就是在主持机构指导帮助下达成的至少由加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。在这里，如何理解刑事和解协议?它仅仅是刑事性质还是仅仅是民事性质?或者二者兼具?作者认为，根据刑事和解制度的原理，刑事和解从本质上是对被害人作为当事人地位的尊重与回归，它仍然是一种对加害人刑事责任的评价，因而刑事和解协议不可能以民事赔偿替代刑事处理;但同时，刑事和解又必然包括对被害人因加害人不法行为造成的财产性或非财产性侵害的一种物质赔偿，因此，刑事和解协议必然涉及民事赔偿。换句话说，刑事和解协议，既是对该加害行为作出刑事最终处理决定的重要基础，又是加害人与被害人就民事赔偿结果达成的一致协议，因此，不能将最终达成的刑事和解协议仅仅看成是刑事的或者民事的，事实上它应当既是刑事的，也是民事的。基于刑事处理与民事责任认定的基础、适用的标准本有差异，对其效力以及已履行或正在履行行为的评价，作者认为，应当分别从刑事法律和民事法律的不同标准进行客观准确的分析。只有这样，才能真正充分体现刑事责任与民事责任的不同性质，也才能充分体现刑事和解过程的综合性与严肃性，使得“刑事的归刑事，民事的归民事”，确保有关各方特别是加害人与被害人的利益得到充分保障。反之，如果将和解协议中有关民事赔偿部分的效力直接依附于和解协议中刑事处理部分认定，即：因为认定和解协议刑事处理时有效，所以和解协议中民事赔偿部分也有效;因为认定和解协议刑事处理时无效，所以和解协议中民事赔偿部分也无效;如此，不仅将民事法律行为效力的认定直接混同于刑事诉讼行为，而且也不利于充分体现民事法律行为中当事人的自治与处分权，更不利于对被害人合法利益的切实保障，不利于刑事和解制度目的功能的实现。(二)在前述不同情形下和解协议民事赔偿部分的处理应当注意，和解协议中的民事赔偿并不是仅仅因为被害人同意和解而使加害人负有支付财产性或非财产性赔偿的义务，其根本的原因是加害人因为侵害行为从民事法律上负有补偿或者赔偿被害人财产性或非财产性利益的法定义务，只是具体金额和支付时间尚未确定而已。通过双方的协商，刑事和解协议将上述未确定的事宜予以明确并由加害人承诺下来。“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的;同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任” 4。因此，作者认为，加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立独立的民事合同单务合同，作为单务合同的义务履行方，加害人不得在自己违反和解前提的情况下，以显失公平或乘人之危等主张撤销，除非其有明显证据证明被害人在具体赔偿请求中存有欺诈行为或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗，鉴于该协议形成于诉讼过程中，并经司法部门审查，为维护刑事和解协议的严肃性，法律在一般情况下应赋予该和解协议财产性或非财产性赔偿部分类似民事诉讼中调解书的强制执行效力。特别需要说明的是，实践中协议赔偿数额往往高于一般刑事或民事赔偿，对于这部分赔偿的性质，作者认为，应当视为加害人对自己财产或者民事权益的自由合法处置一种基于道德义务的赠与合同行为，且一经达成协议，无论是否已经交付，均不得主张撤销或者拒绝交付。鉴于刑事和解协议民事赔偿部分产生的特殊性，从遵从诚实信用基本原则出发，对于刑事和解协议一般都应当维护其强制效力。因此，当刑事和解出现情形一、情形三并得到司法机关认定时，显然，无论是依据诚实信用原则，还是依据法律不保护违背法律道德之利益规定，和解协议中已履行或者正在履行的民事赔偿，都应当依法肯定其效力并予以强制保护，除非被害人主张撤销。应当注意，在刑事和解出现情形二并得到司法机关认定时，法院对和解协议已经履行或者正在履行的民事赔偿部分的效力认定，还应重点审查其中被害人有关具体赔偿请求是否存在欺诈或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗。如果被害人没有上述行为，那么对和解协议中民事赔偿部分仍应当依法确认其效力与合法性，并予以强制保护;当被害人在刑事和解协议中出现欺诈行为，要严格区分被害人的违反道德的欺诈与违反民事法律的欺诈。对于前者，仍应确定已履行或继续履行和解协议中民事权益部分的效力，并教育被害人停止申诉;对于后者，即在和解协议中原具体民事赔偿请求中有欺诈事实(或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗)，如加害人就此主张该部分请求无效的，法院应依法予以支持，不予支付或依法返还。三、刑事和解协议的审查标准对符合刑事和解的特定案件类型 5，司法机关经加害人或者被害人申请可以启动和解程序。而刑事和解程序的运行结果可能是形成至少加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。进而提交刑事司法机关依照一定标准对其进行审查，这一审查的依据在于司法机关依法享有的司法权，同时防止协议与现行法律、当事人意愿及刑事诉讼目标相违背。目前，国内对刑事和解协议的研究多数还仅存在理论层面的分析，对其操作层面往往只概括地分析刑事和解协议内容包括：(1)向被害人道歉;(2)立悔过书;(3)向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿;(4)保护被害人安全的义务;(5)预防再犯所应承担的义务等。关于司法机关如何审查判断符合刑事和解精神的协议标准鲜有论及。在此，作者抛砖引玉，尝试着就刑事和解协议中必须达到的最低标准作如下阐述。(一)加害人与被害人对和解的后果必须“明知”。被害人与加害人对于参加到刑事和解中的后果是明确知晓的，在不违反法律的情况下，被害人和加害人应有权就刑事和解性程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或口译服务，此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助。在同意参加刑事和解程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果等。(二)加害人与被害人对犯罪事实认知必须同一。充足的犯罪证据是刑事和解方案运用的基础，只有在有充分证据指控加害人的情况下才可使用刑事和解程序。而且被害人和加害人通常应就案件所涉基本事实达成一致意见，并以此作为参与刑事和解程序的基础。(三)加害人必须作有罪答辩并真诚悔过。从刑事和解的实际需要出发，加害人事前的而非和解中经讨论作出的有罪答辩是适用刑事和解的首要条件。即罪与非罪已经不是问题，加害人必须承认自己有罪并愿意承担责任。因为刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人的有罪答辩这一先决条件，它就无法达到预期的效果。而且，如果是否有罪的问题需要刑事和解来解决，那么刑事和解就会增加一个复杂的事实证明和责任分配程序。再者，如果加害人认为自己无罪，那他也不会同意与被害人和解，从而失去和解的基础。与此同时，加害人必须真诚地认识到自己的不法行为的社会危害性，对被害人、对自己、对双方家庭、对社区、对社会造成的损害，并真诚地悔过，愿意通过自己的真诚努力，用正在进行和承诺进行的各种可能的及时补救行为赢得被害人、及其家庭与社会的原谅。(四)和解协议的达成必须基于加害人与被害人的自愿。刑事和解方案要求在被害人和加害人自由同意的情况下才可以适用，不应以不公平的手段强迫或诱使被害人或加害人参加恢复性程序或接受恢复性后果。如果任何一方不同意采用刑事和解方案，都不能启动这种方案。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自愿，并完全认识到自己的错误，真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理;被害人接受对话形式，放弃对加害人的追究也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为。为了保证“自愿”的彻底贯彻，受害人和加害人在和解期间可以随时撤出已经同意并参与的刑事和解程序。如果当事方之间没有达成协议，在随后的刑事诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。即使达成协议后反悔，在随后的刑事诉讼中，不得将未执行协议作为加重刑罚的理由。另外，被害人和加害人必须站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害人碍于某种权势，可能违心地放弃自己的合法权利，那么将不适用和解方案。同时，主持和解机构也应帮助被害人正确看待加害人的加害行为及其犯罪后表现，减少被害人基于非理智的报复心理向加害人提出不合理或非法的要求。这里，如果被害人经解释仍坚持己见，应当视为被害人不同意刑事和解，不宜强行继续和解。(五)对被害人的经济赔偿应充分体现加害人的悔罪意愿。在具体经济赔偿审查过程中，应注意审查以下方面。其一，就赔偿项目而言，应注意关注各赔偿项目种类的合理性，应当允许被害人就其受到的精神损害提出相应赔偿;其二，在赔偿数额方面，被害人也不可漫天要价。在协商或者司法审查过程中，可适当参考本案提出相关民事诉讼的可能赔偿标准，相当或适当高于这一标准，当然如果双方自愿，也可以不考虑这一标准。此时，高于可能赔偿标准部分，同前所述，应视为加害人基于道德义务的赠与合同行为，且一经达成协议，无论是否已经交付，均不得主张撤销或者拒绝交付。对于和解协议中民事或者财产赔偿的履行问题，很多学者提出在程序上把赔偿同和解结合在一起，即将先履行赔偿作为适用刑事和解的前提。对此，作者认为，这可能会进一步加大刑事和解制度本身已有的刑罚的不平等性，在实践中也会极大限制刑事和解的范围，因此，作者建议应当允许加害人因家庭及个人的经济情况对被害人一次性赔偿困难的情况下，就分期履行与被害人协商达成一致的，司法机关应予支持。但在履行协议中应就分阶段履行的次数、数量、方式及期限等具体问题达成一致，防止产生由于协议本身的理解偏差而造成的不应有的矛盾或事后争执。(六)和解协议在关注经济赔偿的同时，还应当注意关注被害人的精神需要，且内容必须合法，不得违背公共利益和公序良俗。根据犯罪者造成损害的性质，和解结果可分为两类：一类是物质意义上的和解，包括损害恢复、赔偿、提供义务服务，主要运用于对被害人造成实质性危害的案件，如人身伤害、财产毁损等;另一类是精神意义上的和解，如赔礼道歉等，主要适用于给被害人造成精神损害的案件，如侮辱、毁损名誉等 6。实践中，无论是主持和解的有关机构还是审查和解协议的司法机关都要特别关注被害人的精神需要，避免“赔钱等于一切”的错误观点 7。很多调查表明，实践中，许多被害人关心的并不是对加害人的刑事惩罚、事实上从国家的刑罚中，他们无法得到多少现实的利益和真正的满足;相反，他们真正关注的，除了物质损失的补偿，还有甚至更多时候是对其精神伤害的抚慰，因为相当数量的犯罪在给被害人带来物质损失的同时，也给他们带来了人格上的侮辱和巨大的精神负担。在一些具体刑事案件中，不少的被害人并非一定要把加害人送进监狱，一个真诚的道歉和悔过，一次心灵的坦诚沟通和交流，许多被害人的伤痛就可以得到安抚;然而在传统刑事司法中，由于国家的介入使被害人的这份权利被“没收”了。在推行恢复性司法理念，开展刑事和解实践中，我们也应当防止因过分关注经济赔偿，而再次忽视被害人的精神抚慰。应当通过鼓励加害人向被害人真诚道歉，使事情的是非曲直得以澄清，被害人的精神负担得以减轻，从而真正实现恢复性司法目标，促进社会和谐。此外，和解协议内容必须合法，且不得损害国家利益或社会公共利益。注释：我国政府于1998年10月5日签署公民权利和政治权利国际公约，虽未经立法机关批准，但对该公约的审议必须引起我国对刑事案件的处理是否与该公约的规定相一致，如果不一致就涉及对国际公约的条款进行保留或者修改刑事诉讼法的问题。也有学者认为，基于被害人的欺诈，双方的和解协议缺乏有效成立的基础，应当视为自始无效。对此，作者认为，基于和解协议单方履行的特殊性，从法律只保护守法者立场出发，和解协议中被害人的不自愿，只应当限制理解为被害人受到外界不当压力而形成的不自愿，不包括被害人基于不当目的出于“自愿”的欺诈，因此，此时和解协议有关加害人刑事和解处理部分仍然有效，关于该协议中的民事赔偿部分，同理应根据具体情况另行处理。笔者认为，不能简单地认为赔得多就存在欺诈，加害人主动增加的赔偿类别或数额不能视为对方欺诈;应关注的是在原和解协议中加害人同意的赔偿请求中，被害人是否要求了并不存在的所谓利益损失类别。笔者认为，刑事和解不关心确认事实，而是对已承认的犯罪作出适当的反应，属于处置，而不是审理。根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，附带民事诉讼仅解决物质损失的赔偿问题，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理。”这无论从理论上还是从实践中都使人难以理解。它不仅不利于维护被害人的权益，也使国家及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。前已述及，如果简单地参考最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定来确定现有附带民事诉讼的赔偿标准，必然远远低于单纯的民事案件的赔偿，因为后者的范围既包括直接损失也包括间接损失。而在附带民事诉讼中，则是按“实际损失”和“赔偿能力”两个原则进行审理，其赔偿范围比单纯的民事案件要小得多，如此，在很多情况下不足以弥补犯罪行为对被害人造成的损失，不利于刑事和解协议的达成。为确保刑事和解适用的实质公平，在满足所有其他条件情况下，可以探讨建立刑事被害人国家补偿制度。通过启动对刑事被害人适用相应的国家补偿，纠正刑事和解制度仅仅因加害人经济赔偿能力的不同，导致在刑事和解适用中的显著差异，真正实现法律面前人人平等。有关刑事被害人国家补偿制度，请参见：李玉华.论刑事被害人国家补偿制度J.政法论坛，2000(1). 【参考文献】1朱道华.论轻伤害案件的处理机制重构J.公安学刊，2006(1)：47-48.2游伟，陆建红.人身危险性在我国刑法中的功能定位J.法学研究，2004(4)：11.3马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想J.法律科学(西北政法学院学报)，2003(4)：83-84.4向朝阳，马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建J.中国法学，2003(6)：119.5冯仁强，李益民.刑事和解基础理论及案件范畴J.法治研究，2007(3)：7.6刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评J.现代法学，2001(1)：153.7冯仁强.关注被害人的精神需要N.检察日报，2006-06-16.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向