论中国法治主导思维是辩证还是逻辑.doc

论中国法治的主导思维是辩证还是逻辑摘要：自从国人认识到中国必须走法治之路开始，关于中国法治之路该如何走一直存在种种议论和争论。纵观这些议论和争论，大致可分两个方向的探索，一个是在法律之外寻求实现法治的道路，另一个则是从法律本身的角度出发探索中国的法治道路。然而无论是从法律之内还是法律之外探讨法治的实现之路，都需要依托于一定的思维。本文试图从思维的领域出发，着重分析论证中国法治的主导思维是辩证还是逻辑，以期能服务于中国法治的实践。关键词： 法治 法律思维 辩证思维 逻辑思维 随着学界对于法治问题探讨的不断深入，当下许多学者已经意识到，“法治问题不仅仅是由制度及规范所生成的，还包括与制度规范并存的法律思维。” 黄文艺：法律家与法治对中国法治之路的一种思考载南京社会科学2005年第1期。如郑成良教授所言：“法治实质上是一种思维方式。” 郑成良：法治理念与法律思维载吉林大学社会科学学报2000年第4期。他还进一步阐述道：“法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。” 郑成良：法治理念与法律思维载吉林大学社会科学学报2000年第4期。然而，这种服务于法治的法律思维究竟是一种什么样的思维，虽然大多数学者都认为应当主要是一种逻辑的思维，但其并不具有绝对的主导性。这主要是由于受到我国传统思维方式的作用，以及共和国建国后在意识形态领域的思维灌输的惯性作用，对这种逻辑思维的认识的不足，此外就是受到西方后现代思潮对于传统逻辑的批判的影响，使得一部分人自觉或不自觉的对这种逻辑思维主导的论断产生了怀疑，有人甚至提出了辩证思维是中国法治的主导思维的谬论。本文则是针对这种现状在理清法治、法律思维、逻辑思维、辩证思维的概念的基础上，着重分析和论证逻辑思维与法治的关系以及辩证思维与法治的关系，最终得出法治的主导思维为逻辑的结论。1、 概念界定 概念是人们在长期的生产生活过程中逐渐形成的对于客观事物的本质和特征，在运用抽象思维进行抽象概括的基础上形成的方便人们进行交流的一种工具或符号。由于人的不同，人的认识能力和抽象思维是存在差异的，这就导致人们对于同一事物的概念界定也是有所不同的。因此，对于本问题的有关概念的界定，将既有利于文章对于问题的深入分析与论证又及方便人们对于本文所论述内容的理解和交流。（一）法治关于法治概念的界定，我们可以看到法治的概念经历了一个不断发展和丰富的过程，在其发展过程中常常受到社会环境与自然环境等因素的影响。在不同国家、不同历史时期对于法治的定义是有所不同的。例如古希腊哲学家亚里士多德在其著作政治学将法治定义为：法得到普遍遵守与良法。英国法学家戴雪则将法治定义为：第一，法律具有超越也包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。但是不管法治的定义如何发展与演变，学者们以何种形式的修辞来阐释，法治的基本特征“法律至上”、法治的核心价值“权力制约”和“保障自由”等内容是无法改变的。“法律至上”是古典和现代法治所共有的基本原则，是一种制度形态和法律精神。它意味着在观念上法律权威、地位高于一切，是神圣不可侵犯的。“权力制约”是法治核心价值之一，无论从历史还是从现实各国的法治发展来看，法治国家的政治基础，一是民主政体，二是国家权力利的合理配置。根据孟德斯鸠的观点，实施法治的根本所在就是要解决国家权力配置的问题。国家权力配置的问题是法治的核心问题，国家权力配置包括国家权力的合理分工和有效制约。而“保障自由”也是法治核心价值之一，自由是公民的基本人权，公民只有真正地享有了自由权才有可能去实现其他权利。因此，“保障自由”是法治社会极为重要的价值理念。基于此同时结合到我国的国情，笔者认为可以法治定义为以法律至上为基本理念的，以权利合理配置为基础的，以保障自由等基本人权为目标的，依良法的普遍实行为手段，社会管理方式。（2） 法律思维 学界比较关注法律思维的研究，而这方面的成果也较为丰富，表现在法律思维的定义上，我们可以看到，关于法律思维的定义有很多。从总体来说，对于何谓法律思维，人们大体有以下几种认识：1、法律思维是通过人的大脑(神经系统)，对法律现象的反映、认识和思考。如李淑英指出：思维是人的大脑对存在的认识和思考。法律思维则是通过人的大脑(神经系统)，对法律现象的反映、认识和思考。 参见李淑英：法律思维的法理学分析载政治与法律2006年第5期。 2、法律思维是法律职业者(法律职业共同体)运用法律知识对法律问题进行分析、判断并得出结论的过程。如周晓春、李保甫、郭儒村等都是在这种意义上界定或使用法律思维的。周晓春指出，所谓职业法律思维，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。 参见周晓春：法官职业法律思维:经脸组法官向知识型法官过度的桥梁，载中国律师2000年第12期。我们可以看到周文限制了法律思维的主体，即不再将法律思维做泛主体化的界定，而只是局限于法律职业共同体。 3、从法律思维的功能角度对法律思维加以界定，即将法律思维界定为实现法治的方法。如丛涛，曹洁。法律思维是将法律、事实、方法等整合运用以实现法治的最佳步骤或方法。 参见丛涛，曹洁：法律思维的司法效能载甘肃省经济管理干部学院学报2006年第2期。 4、从法律思维方式的角度界定法律思维，如郑成良、陈金钊等。郑成良是国内比较早研究法律思维问题的学者之一，他认为，法治就是一种思维方式，“所谓法律思维方式，就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”他认为法律思维应当“围绕着合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。 郑成良：法治理念与法律思维载吉林大学社会科学学报2000年第4期。 5、从法律思维方式和法律思维方法相结合的角度来定义法律思维。如堪洪果即是从这一角度认识法律思维的。“法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法” 湛洪果：法律思维：一种思维方式上的检讨载法律科学2003年第2期。“当法律思维作为思维方式，它的一端便连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的另一端连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排法律思维成了沟通两个法律世界的桥梁”。 湛洪果：法律思维：一种思维方式上的检讨载法律科学2003年第2期。 6、范春莹认为 范春莹：法律思维研究山东大学博士论文2008年10月，第24页。法律思维应当包括法律思维方式和法律思维方法两个方面。法律思维是对法律思维方式和法律思维方法的融合，而不是沟通二者的桥梁。“法律思维是主体融会法律思维方式和法律思维方法解决具体问题的过程，同时也是对法律的再认识和再把握的过程。其中，法律思维方式表现为法律思维的视角、立场、模式以及思维的习惯和传统等，其决定着思维展开的方向，法律思维方法则是主体解决法律问题所应用的工具，其主要有两个层面，即作为思维过程的操作方法，如刑法中的定罪量刑等方法和作为理论工具的方法，如法律解释、法律推理、法律论证和价值衡量等方法。” 综上所述，笔者认为范春莹关于法律思维的界定较为恰当。法律思维首先应该是一种思维方式，具有所有思维方式所共有的属性同时又具有其特殊性，即法律性，表现为法律思维的视角、立场、模式以及思维的习惯和传统等，其决定着思维展开的方向；其次它应该是一种思维方法，这里主要是指的是其作为方法对人处理法律问题的有用性，主要是作为思维过程的操作方法如刑法中的定罪量刑等方法和作为理论工具的方法，如法律解释、法律推理、法律论证和价值衡量等方法。（3） 逻辑思维 从字面意思来看逻辑思维是由逻辑和思维两个词组合形成，思维是这一概念的本质属性，而逻辑则体现了这一概念所独有的特性。因此要想弄清楚什么是逻辑思维，首先就得明白什么是逻辑。关于逻辑的定义有很多，词典上将逻辑定义为人的一种抽象思维，是人通过概念、判断、推理、论证来理解和区分客观世界思维过程。美国学者约翰杜威从逻辑发展的角度出发，认为逻辑是人们对于所有方法的长期实践过程逐渐形成的对于正确的方法的自然选择和进行理性研究基础上形成的一门学问。 参见美约翰杜威：逻辑方法与法律孙新强译，载人大法律评论2011年第一辑。而法律方面的学者 参见王洪：论制定法推理载法哲学与法社会学论丛2001年第4期。认为逻辑是人们思维必须遵守的基本准则，是一种人们最常用的一种方法。不管是在理论上还是在实践中，结论的得出都必须借助于逻辑的方法。从法律思维三个关键的领域：法律的获取、判决的证成、概念和体系的建构，该学者推出了法律中的逻辑必然要经过三个不同阶段三种不同意义上的推论，即：事实推理、法律推理、判决推理。综上所述并结合到上文对于法律思维的界定，笔者认为逻辑思维是一种人通过综合运用各种抽象思维的方法，来达到认识和改造世界的目的思维过程。它主要有两个特征，首先它是一种思维，是人通过大脑对于客观事物的认识或改造的过程；其次它需要综合运用各种抽象思维的方法（例如概念、判断、推理、论证等），从而使人在思维过程中形成一定的结论。（四）辩证思维 恩格斯认为：“所谓主观辩证法，即辩证的思维，不过是自然界中到处盛行的对立中的运动的反映而已。” 马克思，恩格斯：马克思恩格斯选集第3卷 人民出版社1972年版，第543页。龚家淮分别从认识世界和改造世界两个方面出发将“辩证思维定义为：辩证思维是对客观事物之间的相互联系、相互依赖、相互制约、相互作用及其运动变化的反映。辩证思维对事物的反映是主动的、有目的的，并且具有预见性和创造性。” 龚家淮：探讨辩证思维载内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）2012年第1期。和“辩证思维定义为：辩证思维是人类认识并且改造客观世界的思维。” 龚家淮：探讨辩证思维载内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）2012年第1期。笔者认为辩证思维是以辩证法为基础的一种思维，因此辩证思维具有辩证法所具有的基本内容即联系、矛盾、运动、变化、发展。而辩证思维最基本的特点是将研究的对象看作一个整体，从其内在矛盾的运动、变化及各方面的相互联系中进行考察，以便从本质上系统地、完整地认识对象。此外辩证思维还是一种带有普遍性的经验的归纳总结而形成的一种普遍的规律的结合体，它自身具有一致性和循环性。笔者认为从辩证思维的特性来看其更倾向于指导人们全面的、系统的认识事物，而对于人们该如何地去改造客观事物的作用在实践中，往往表现的不如逻辑思维那么明显和直接。2、 法治与辩证思维、逻辑思维在上文对于法治和辩证思维概念的准确界定的基础上，下文将着重分析论证法治与辩证思维的关系以及法治与逻辑思维的关系。在这个部分笔者将主要以下四个问题入手，分析和论证法治与辩证思维、逻辑思维的关系。一是辩证思维和逻辑思维是否是一种法律思维？二是辩证思维和逻辑思维哪一种是当下中国法治的主导思维？（1） 辩证思维和逻辑思维是否是一种法律思维法律思维是对于法治实现的意义不言而喻，因此要论证一种思维，是否是服务于法治的思维以及是否为法治的主导思维，首先需要论证的是它是否是一种法律思维。在这一点上笔者试图从概念界定的角度出发进行论证，结合到上文对于辩证思维和法律思维的定义来看。辩证思维是一种以辩证法为基础的思维，它包涵着辩证法所具有的基本内容即联系、矛盾、运动、变化、发展。而这也决定了辩证思维所具有的特性：相对性、运动性、主观性。这与法律思维作为一种思维方式的特性即法律性：绝对性、稳定性、客观性，是相违背。在绝对性上，服务于法治的法律思维要求人们在社会生产生活的各个方面都要坚持法律的绝对权威；而辩证思维所主张的事物是矛盾中的事物，事物处在一定的矛盾体系中，这个体系包括事物内部的矛盾的主次方面，事物外部的主次矛盾，因而事物并不存在绝对性，而是相对的。这于服务于法治的法律思维所倡导的法律至上，法律的绝对权威等绝对性正好是相矛盾的。在稳定性上，法律思维首先以法律规则的稳定性为前提进行分析论证，大致能得出一个稳定的预期，这就满足人们心理和理性的需要同时也节约了社会成本，从而达到了法治所追求的目标和价值，并使法治得以巩固和发展；然而辩证思维所倡导的是，事物是运动的事物，事物的运行性是绝对的，而静止则只是运动的一种特例，这种运动性的辩证思维，将无法满足人们对于法律的稳定性的需要，对于法治的实现更是一种阻碍。在客观性上，法律思维作为一种思维方法，是一种通过综合运用固有的抽象思维的方法在已有的客观事实的基础上进行推理和论证最终得出一个相对客观的结论，具有较强的客观性；而辩证思维，虽然其倡导者将其定义为人类认识和改造客观世界的思维，事实上由于缺乏客观的方法使得这种思维具有很强的主观性，而有这种思维所得的结论也是具有很强的主观性，这与法律思维的客观性是相违背的，这与法治对于结果的客观性的追求也是相违背的。综上所述，笔者认为辩证思维不是一种法律思维。 逻辑思维是一种人通过综合运用各种抽象思维的方法，来达到认识和改造世界的目的思维过程。逻辑思维作为一种思维方式，从纵向上看，自法律和法学诞生之日起，其就被广泛的适用于前者的思维领域，可以说逻辑是法律能运作以及法学能成为一门学科的根本。虽然霍姆斯认为法律的生命在于经验不是逻辑，从字面上的意思来看逻辑似乎对于法律并不是最重要的，但这完全是一种缺乏语境和背景的曲解，霍姆斯说这话主要是对传统僵化三段论的逻辑模式的一种批判，而这并不是对于逻辑思维的批判，根不能否定逻辑思维对于法律的重要性。从横向上看，学者们在对法律思维进行定义时总是要在定义中明示或暗示的加上逻辑的字眼或逻辑的方法等，这也证明逻辑思维对于法律和法律思维的重要性，两者在概念上是难以分开的。而当法律思维作为一种思维方法来界定是，我们可以看见这种思维方法与逻辑思维的方法是基本一致的，只是在前面加上了法律最为定缀对此加以限定。而从功能的角度来看，逻辑思维的方法，具有立法的促进功能，即通过对于客观事实的抽象形成满足于法律的要求的概念，从而促进法律发展；具有司法的适用功能，孟子说“徒不能自行”，这句话的原意是想强调人在法律适用中的重要性，其实更确切的讲，人的重要性体现在他能运用逻辑思维的方法，通过对具体的案件事实的梳理，对已有法律的发现，并将发现的法律与具体的案件进行客观的推理和论证得出一个合法合理的司法结论，全过程都体现也都需要人对于逻辑思维的运用。因此，笔者认为逻辑思维是一种法律思维而且也是唯一满足法治要求的法律思维。（二）辩证思维和逻辑思维哪一种是当下中国法治的主导思维虽然在上文中已经论述了辩证思维不是一种法律思维，更不可能满足法治发展的需要。而逻辑思维则是唯一的法治的主导思维。但是在当下的中国社会的现实中是这样的吗？是不是存在应然与实然的悖论呢？而当下中国法治进程的主导思维究竟是逻辑还是辩证呢？笔者认为这的需要从主体入手即从推动法治的力量入手进行分析。从大的方向上我们可以将中国法治的推动主体划分为官方、民间、法律人这样的三个主体。事实上这三个主体的界定是存在一定问题和漏洞 首先是三个主体的称为的不恰当，应该是三个群体更好，其次是每个群体中的各个个体不一定都持着一种思维，再次是忽略了群体中个体的思维具有可塑性，是可以事实上也是在不断变化的。，但是这里为了方便我们的讨论，假定三个主体中的个体所持的观点都是一致的，三个主体中的个体所持的观点长期内不可能改变。那么我们可以看到官方推进法治的主导思维是政治思维，即具有很强的命令与服从的色彩，又具有运动式的色彩，此外，比较关注行为的的效率与效益，对于程序具有很强的排斥性，最后应该是中国所独有的具有很强的政党性；而法律人推进法治的主导思维主要是以逻辑思维为主导的法律思维，即在思维主要依靠严密的逻辑的思维，在方法上综合运用各种逻辑的方法，既具有严密性、客观性的色彩，同时又抱有一定的浪漫主义、完美主义的追求；最后是民间主体的思维，民间主体的思维本身具有很强的矛盾冲突，主要是当下中国处在一个社会转型时期，人们的思维也处在一个转型时期，笔者认为民间思维主要是介之于官方思维与法律人思维之间，缺乏其独特性，如果其有独特性就是其内在的矛盾性和复杂性。决定主导思维的主要是主体的力量和实力占优势一方的思维。通过各方力量和实力的对比，我们可以清楚地看到当下在中国的三个主体中最有实力的是官方，而且这种实力差距非常的明显。即官方处于中国社会的力量的绝对中心，其他两个主体根本无法与之抗衡。因此，中国当下中国社会法治的主导思维实际上政治思维。现实中各种与这种思维相违背的思维，都会受到这种思维的打压，而这种思维在法治的实践中享有绝对的话语权。而所谓的辩证思维不过是这种思维用来打压逻辑思维的一种工具而已，而逻辑思维也只是停留在理论层面上成为一种应然的中国法治主导思维。3、 结论 从上文的论证来看，我们可以得出，法治的主导思维应该也必须是逻辑思维。但是这一点在当下我国社会中表现的并不那么明显，主要是受到来自传统思维的挑战如辩证思维以及极为强势的政治思维的打压。正如陈金钊老师所言“我们传统文化的整体性不是很重视逻辑分析，混沌、整体、辩证地看问题是我们思维的特点。正是因为整体性思维忽视形式逻辑，使得与法治相适应的思维方式难以在全民中形成，这成