第二章 法律本位.doc

第二章 法律本位课前提示法律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。第一节 法律权利一、权利的存在形态从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。二、法律权利概述法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。三、 法律权利的结构结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利；第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。四、 法律权利与权力人们对权力的理解呈现多样性和复杂性。有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的方式被改变的能力。也有人认为，权力指影响或控制他人行为的力量。总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。权力与法律权利的区别主要表现为：（一） 二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。（二） 二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。m第二节 法律义务一、法律义务概述广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。法治社会中法律义务往往倍受重视。法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者有助于对方权利的实现。首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。法律义务的积极意义不仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的树立和良好秩序的建立上。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有：1.法律义务的法定性；2.法律义务的国家强制性； 3.法律义务的从属性；4.法律义务的必为性。二、法律义务的种类法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。第三节 法律权利与法律义务的关系一、法律关系中的对应关系法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。二、社会生活中的对等关系社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。三、功能发挥中的互动关系法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。四、价值选择中的主从关系1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一