浅析我国房屋按揭贷款中抵押权的实现.doc

金融学专业教学实习论文浅析我国房屋按揭贷款中抵押权的实现 学院名称：经管学院 专业年级：08金融（3）班 学生姓名：李 艳 学 号：13208034 完成日期：2011年8月浅析我国房屋按揭贷款中抵押权的实现摘要：本文从我国房屋按揭贷款制度的含义、法律关系和在我国的发展现状出发, 简要分析了房屋按揭贷款制度在实践中抵押权难以实现的问题, 最后提出了完善我国房屋按揭贷款中实现抵押权的几条建议, 以期对弥补我国现有法律制度的不足有一定借鉴意义。关键字：楼花按揭 商品房预售 抵押贷款 抵押权实现前言： 在我国，房地产业作为国民经济的支柱产业已成为经济发展的新增长点。金融业的介入加快了资金的流转，为房地产业注入了“血液”。个人住房抵押贷款是一项新兴业务，它是随着我国住房制度及金融机构的商业化改革而逐步发展起来的。借款人申请贷款的目的是用于购买房地产，由于其不能或不愿一次性付清购房款，所以就需要向金融机构融通资金，以完成交易。 抵押权的实现，是指抵押权人在债务人到期不履行债务时，就抵押物变价或与抵押人签订合同取得抵押物的所有权，使受担保的债权得到满足的行为，它是住房抵押权制度的核心问题。因此，为更好地规范个人住房抵押贷款，为个人住房贷款业务创造良好的条件，对抵押权的实现问题进行探讨具有重要的意义。正文：一、房屋按揭一般理论( 一) 房屋按揭的含义 一般都认为商品房预售方式首创于香港, 1954 年, 香港立信置公司最先推出楼宇“分层售卖、分期付款”的销售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”, 分期、分批地出售给广大房屋消费者, 有如落英片片坠落, 故商品房预售又被称为“卖楼花”。1商品房按揭包括楼花按揭和现房按揭两种。楼花按揭是指, 在楼宇建筑期间, 预购人、开发商和银行之间约定, 开发商与预购人签订商品房预售合同, 收取一定比例的价金, 而余款则由预购人向银行申请贷款, 预购人将其在与开发商签订的商品房预售合同中对该楼花所享有的财产权转让与银行以担保期购房贷款, 同时开发商或其它企业作为贷款担保人, 保证银行为第一受偿权人; 如果预购人依约届期清偿全部银行贷款本息以及其他费用, 则可以将该商品房之全部财产权从银行处赎回; 而如果预购人或担保人未能依约履行还款义务时, 银行即可取得预购人在该商品房预售合同中的全部权益以清偿预购人对银行的欠款。2( 二) 房屋按揭法律关系构成 一般认为, 房屋按揭法律关系的主体为三方, 包括两个合同关系三方主体为: 按揭人, 即房地产买卖合同中的买受人; 按揭受益人( 按揭权人) , 即提供按揭贷款的银行; 第三人, 即原房地产开发商, 若银行要求第三人再提供按揭贷款担保, 则第三人又为担保人。两个合同为:预购人与预售人之间的商品房预售合同、预购人与银行之间的按揭( 抵押) 贷款合同。有学者认为, 从严格意义上讲, 按揭是一种担保方式, 在房屋按揭贷款法律关系中, 按揭是一种担保贷款方式, 仅指购房人与银行行为贷款二设定的担保。然而实践中人们习惯把房屋按揭买卖涉及的多重法律关系统称为按揭。具体而言这种广义的按揭包括购房人与开发商之间的商品房买卖合同关系、购房人与银行之间的按揭贷款关系等。3二、房屋按揭贷款制度在我国的发展现状 个人住房贷款是银行等金融机构对购房的个人发放的以支持其购买住房的一种贷款。购房对很多人来讲属于大宗耐用消费品, 人人需要, 但购买住房需要大笔存款, 对很多购房者尤其是年轻消费者来说, 很难一次性支付全部房款。因此, 个人住房贷款就通过向借款人提供资金支持从而解决了这一难题, 同时也刺激了消费者的购房欲望,推动了房地产市场的繁荣发展。4我国个人住房贷款制度兴起于20 世纪80 年代末90 年代初, 到现在已发展到相当程度, 但相关法律有规定却仍显滞后。在个人住房贷款业务中, 商品房预售贷款占主导地位。但我国法律法规及实践也未要求购房人必须将其所购房屋的产权证书正本交给银行直到偿还完所有借款才能回赎, 即将房屋所有权抵押在银行那里, 这是严格的按揭贷款。我国采取了更为宽松的抵押制度, 包括抵押、质押、保证、购买保险等多种担保方式。因绝大部分的个人住房贷款都需要以所购房屋或其他房产作抵押担保, 故个人住房贷款又称为个人住房抵押贷款。我国的个人住房贷款, 主要有商业性个人住房贷款、住房公积金贷款和组合式个人住房贷款三类, 在此不详述。三、我国个人住房抵押贷款中存在的问题( 一) 贷款人不能强行处置抵押物的困境在我国的个人住房贷款中, 绝大部分的个人住房贷款都需要以购房人所购买的房屋或其他房产作为抵押, 从而保障贷款人的贷款利益。一旦借款人届期不履行还款义务, 贷款人就能对其抵押物即借款人的房屋进行折价、拍卖、变卖以实现其抵押权。但在实践中, 贷款人却往往会遇到这样的问题: 贷款人在实现其抵押权时往往会遭到借款人的阻挠, 而银行却无权强制拍卖, 只能诉诸法院。由于我国有关抵押贷款的法律制度的不健全, 同时限于我国特有的社会体制和人文观念, 银行在借款人不能履行还款义务时, 对抵押物的处置要受到民诉法第223 条第一款的限制, 即人民法院在查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务的部分财产时, 应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品, 因此该所购房屋有可能被认定为借款人的生活必品。面对这种执行难的问题, 加上诉讼成本高, 即使胜诉, 银行也不愿意把大量精力耗耗在与借款人的诉讼中。( 二) 抵押权的实现条件受到严重制约1.履行期限的限制担保法第53 条规定抵押权的实现条件是“债务履行期限届满未受清偿”。实际上, 一些复杂的情况经常导致债务人未届履行期限时即不能履行债务, 如债务人的经营业绩发生严重恶化或是债务人个人信用发生明显降低, 而担保法的该条规定明显限制了银行及时主张权利。在诉讼中, 当银行行使不安抗辩权, 向法院诉讼请求提前实现抵押权时, 就通常被告知: 债务履行期限未届满, 不予支持。这样即使在履行期限届满前就可以认定债务人履行期届满后将不履行债务或者出现抵押物价值受损害而减少的情况, 法院仍然坚持抵押权实现的时间限制, 不给予抵押权人提前行使抵押权的救济机会, 这直接损害抵押权人的利益。5法国民法典第1188 条规定“如债务人破产或债务引起行为减少依契约对债权人所提供的担保时, 债务人不得要求期限利益; 在日本民法典中也有类似规定。而我国法律却无此规定。62.实现手段单一, 程序繁琐根据担保法第53 条的规定: 债务履行期届满抵押权人未受清偿根据担保法第53 条的规定: 债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿; 协议不成的, 抵押权人可以向人民法院提起诉讼。根据我国新修改的城市房地产管理法第47 条的规定, 债务人不履行债务时抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。因此,按照我国现行法律的规定, 抵押权的实现方式包括: 拍卖、变卖和折价三种。但是, 以房地产作为抵押物, 我国法律只规定了以拍卖方式实现抵押权这样一种方式。按照法律规定, 抵押权人欲处分抵押物时, 可以与抵押人就处分抵押物进行协商, 协商不成时才可向人民法院起诉。但在实务中, 抵押人通常不会积极配合抵押权人进行协商。即使协商不成而诉诸法律时, 也往往会拖延数月甚至几年。3.社会保障体系落后在计划体制向市场体制过渡的进程中, 借款人可能会遇到收入不稳定、事业风险加大等问题, 这些问题增加了贷款人预测借款人信用的难度。同时, 因为人寿、医疗等保险还未普及, 当遭遇意外风险是, 借款人将处于无法应付的境地。此外, 在实现抵押权的过程中, 抵押人的安置问题、抵押人失去收入来源后的救济等问题也是导致抵押权难以迅速实现的重要因素7。在抵押权的实现过程中, 还缺少中介机构的辅助作用。我国法律规定银行在取得抵押物一年之内必须处置, 这给银行增加了负担。银行是一个专业性很强的机构, 面临很多抵押物的处置问题, 往往显得力不从心。而拍卖抵押物的费用又相当高, 因此这种状况对银行是非常不利的四、我国抵押贷款中抵押权实现的完善。( 一) 公证债权文书在债务已届清偿期而债务人不履行债务时, 债权人往往选择实现其抵押权。但在现实中债权人在实现其抵押权时往往遭到债务人的阻挠, 尤其是以房产作为抵押的。但如前所述, 银行并不能强制执行其抵押物, 而只能走漫长复杂的诉讼之路。面对这种困境, 很多学者提议抵押权人可以依民事诉讼法第218条规定: “对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书, 一方当事人不履行的, 对方可以向有管辖权的人民法院申请执行, 受申请的人民法院应当执行。”在签订贷款合同及抵押合同后, 将两份合同进行强制执行公证, 这样, 在发生实现抵押权的情形后, 即可直接向法院申请执行抵押物, 从而避开了程序复杂、繁琐的诉讼途径。8但在现实中存在的一个问题是, 我国的公证费用过高, 因此国家应适当调整强制执行债权文书的公正费用。( 二) 丰富实现手段 1.完善变卖制度。 对于抵押权人来说，其最关心的问题就是如何通过合法方式尽快收回贷款。在三种实现抵押权的方式中，折价取得抵押物所有权显然不符合押权人的根本利益。拍卖作为一种处置抵押房地产法定的方式，虽然具有程序严谨等优势，但是拍卖机构执行的是一种代理职能，并不是真正的买受人。因此，采用变卖方式处置抵押房地产成为一种较好的选择。 变卖方式的优点在于，可以直接形成买卖关系，使抵押物及时变现，节约了大量时间，对抵押各方当事人都极为有利。从我国现有情况来看，房屋的变卖主要依靠法院来完成，这种方式不但加重了法院的负担，而且交易的成功率极低。因此，没有活跃的房产市场交易，没有发达的中介机构，就无法迅速实现抵押权。但是，由于历史的原因，大部分房产不能自由流动，导致中介机构的不发达，房产的经营管理不规范。同时，因为国家在政策和法规上还存在较多限制，也削弱了中介机构的进一步发展。 因此，推广变卖方式需要从以下几方面人手：首先，政策扶植。随着住房货币分配制度的建立，传统住房分配方式宣告结束。开放房地产交易三级市场，允许已购公房上市交易成为必然选择。在这方面，各地区公房上市交易办法、降低房产交易税等一系列政策法规的施行，为活跃房地产市场打下了良好的政策基础。其次，完善法律法规。变卖程序虽不如拍卖程序严格，但也涉及协商、评估、交割、分配等一系列手续，需要以法律形式将这些手续及应遵循的标准规范化、系统化。第三，培育专业机构。专业机构发达程度对实现抵押权有直接的影响。专业机构不但可以准确地判断抵押房产的价值，评议市场价格，撮合买卖成交，而且还可以依靠自身的专业优势直接作为买主，实现抵押物的迅速变现。此外，对于有条件的机构，还可以利用其存量房屋，集中安置被强制执行的抵押人。因此，应从根本上转变观念，为信誉良好并具备一定规模的机构提供有力的支持，为实现抵押权创造有利的外部环境。 2.增添新的救济方式。 在实务中，抵押权人在合同中约定了如下一些条款：“1贷款人(1)可以依法进入占管及享用抵押物之全部或部分或收取租金和收益；(2)可依法雇用接管人或代理人处理上述事宜，而其工资或报酬由借款人负责。该接管人或代理人将被当作为借款人之代理人，而借款人须完全负责接管人或代理人之作为及失职之责；2获任的接管人得享有以下权力：(1)要求住客缴交租金或使用费，并有权以诉讼或其他方式进行追讨；(2)接管人可依据贷款人之书面通知而将其所收到的款项，为该抵押物之全部或部分及其内之附着物及室内装修投保。3贷款人或有权发出收条或租单予买主或租客，而买主及租客不须理会贷款人收到该笔款项或租金之运用。上述规定实际上涉及抵押权的效力等方面的问题，其内容参照了香港的法律制度，但这种约定与担保法第四十七条的规定相冲突。担保法第十七条规定： “债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息，以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”但是，上述自力救济的方式在香港已经取了成功，为抵押权人实现抵押权开辟了新的途径。因此，应制定专门法律法规将这种救济方式合法化。（三）改革拍卖方式。在现阶段，抵押权人须与抵押人协商后方可到法院提起诉讼，经过法院审理、判决之后，若抵押人于判决生效之后拒不执行判决，抵押权人才能到执行庭申请强制执行，最后由法院委托拍卖公司进行拍卖。按上述步骤逐一进行将耗时数月，若考虑到与抵押人协商、抵押人上诉以及拍卖是否成功等因素，则实现抵押权人的权利可谓是“遥遥无期”，对抵押权人行使抵押权非常不利。因此，实务中有的抵押合同规定：“本合同自签订之日起十日内向公证机关办理公证。合同各方同意在本合同生效后，依据公证机关出据的公证文书赋予本合同强制执行力。”11通过引入强制执行公证条款，可以不经诉讼而直接进入执行程序，节约了成本及时间，为顺利行使抵押权排除了一个障碍。但是，仅仅依靠这一点变革是不够的，有必要对现有方式进行全面改革，以提高办事效率。首先，简化强制执行手续，针对抵押人拒不合作的情况，法律应规定抵押权人可不经协商及起诉，凭抵押合同直接由法院执行机关要求强制执行。经执行机关通知，抵押人在规定期限内不提出异议则直接进入拍卖程序；若抵押人或案外人提出异议，则执行程序终止。抵押权人可以起诉进入诉讼程序。其次，拓宽拍卖渠道。在抵押人与抵押权人协商一致的基础上，双方可以委托其他中介机构(如公证机关、拍卖公司等)直接进行拍卖。再次，成立专门机构。为了提高拍卖成功率，应考虑成立专门机构进行定期拍卖，这样可以大大节省时间和费用，对抵押人和抵押权人双方均为有利。(四)完善社会保障体系。 1建立廉租屋制度。 建立廉租屋制度的目的是为了完善住房供应体系，为低收人为低收人家庭提供租金相对低廉的普通住房，实现社会保障的功能。就个人住房抵押贷款制度而言，目前困扰抵押权实现的最大问题就是抵押人的安置问题，如果处理不当就会影响社会的安定。廉租屋制度的建立为抵押权的实现提供了重要的保障。抵押房产被强制执行后，可运用该项制度安置抵押人，防止抵押人流离失所，露宿街头。但是，在处置抵押物的过程之中，如何与该项制度相结合，如申请条件、申请程序等都没有明确规定。这一方面有赖于在该项制度的推行过程中不断积累经验，另一方面可以适当借鉴外国的成功经验。 2完善抵押保险制度。 我国住房抵押贷款业务开展时间不长，缺乏必要的信用调查、评价机制，加上抵押贷款期限较长，因此存在以下几方面的风险：第一，人存在因失业、意外事件致身体伤残、丧失劳动能力等可能性，一旦出现此类情况，则贷款很有可能遭受损失。第二，来源于房地产开发商的风险。对于在建期房而言，由于开发商方面的原因造成楼盘烂尾，货不对板情况，会使借款人将责任归咎于发展商而不愿继续还贷。第三，来源于抵押物的风险。在还款期间，抵押物可能因为来自于外部的原因致使其损毁、灭失或者因市场原因贬值，从而使抵押权人在实现抵押权时无从得到价值补偿，使抵押担保落空。因此保险业介入住房抵押贷款业务，一方面有利于保险公司的业务发展，另一方面可以降低抵押贷款风险，保障资产的安全。更为重要的是，保险的介入将为借款人提供必要的保障，有利于维护社会安定。 在个人住房抵押贷款实务中，抵押权人要求抵押人办理抵押物财产保险及贷款信用保险，并明确贷款银行为保险的第一受益人，同时要求保险期限不得短于贷款期限；投保金额不得低于借款的全部本息额；保险费用由抵押人承担；抵押期间保险单由贷款银行保管；在借款合同执行期间，抵押人不得以任何理由中断或撤销保险，否则贷款银行有权代为投保，保费由抵押人承担。 通过逐步建立与完善住房抵押贷款保险制度，将使抵押权人行使抵押权有了更多的选择余地，同时也为借款购房者解决了后顾之忧。这将对启动房地产市场，刺激居民消费，起到极大的促进作用。(五)实现抵押权的流通化。 抵押权的流通化虽然不能对抵押权的实现发挥直接的作用，但是抵押证券化使得抵押权进入流通领域，不但为抵押权人提前回收债权提供了可能，而且为集中处理不良债权提供了出路，有利于实现分工专业化。抵押权的流通化是抵押权制度高效运行的重要标志，它主要依赖于抵押证券化的建立和完善。所谓抵押证券化是指以证券作为抵押权的载体从而实现抵押权的动产化，它与抵押权的独立性是密不可分的。在许多国家，尤其是大陆法的传统国家里，登记与证券制度是结合在一起的。在设定抵押权时，抵押权设定人提出申请后由登记机关登记并制作抵押证券。当抵押权设定人为自己或他人向债权人担保时，可将抵押证券交付与债权人，抵押证券的持有人即被视为抵押权人债务人不履行债务时，抵押权人可以通过抵押证券的提示而行使抵押权。在债务人履行债务的情况下，抵押权人则将抵押证券交还抵押权设定人，抵押权设定人在获得抵押证券后，可将该抵押证券再用于对其他债权的担保。【21这种以登记为基础的抵押证券制度，可以缓和交易追求安全与便捷之间的价值冲突。对于抵押权人来说，其担保利益可以获得充分的保障；对于抵押人来说，会因此而大大减低获得融资的成本；对于第三人来说，可以通过查阅登记簿等方式对抵押物上的权利状况进行了解，避免在进行与抵押物有关的交易中遭受意外损害。这种以登记为基础的抵押证券