某证券公司股票收益互换业务法律评估意见.doc

证券公司股票收益互换业务法律评估意见根据我国合同法、证券法、证券公司监督管理条例等法律法规、管理办法，经对证券股份有限公司股票收益互换交易业务试点方案（简称试点方案）进行研究，在法律层面上分析评估意见如下：一、 对业务主体资质的法律分析根据我公司制定的试点方案，申请股票收益互换交易业务（简称“本业务”）的投资者被分为金融中介客户和终端需求客户两大类，并按照两类客户的风险承受能力等特点不同制定了不同的准入条件：（一）金融中介客户n 参与交易合法合规；n 经营实力和信誉状况良好；n 具有开展业务的真实需求，并具备产品运作和管理经验。（二）终端需求客户n 净资产规模在3000万（含）以上的机构客户；n 具有参与股票收益互换的真实交易需求；n 无不良信用记录；n 具备不少于5年的证券市场投资经验；n 客户参与股票收益互换交易应符合相关法律法规、行政管理规定和公司内部管理制度，并获得董事会等决策机构的授权。根据试点方案，开始相关交易前，我公司将对客户进行资质审查，全面审查客户资产规模、信用状况、交易经验、损失承受能力等内容，以确保客户选择适合其风险承受能力的股票收益互换交易。对于国有企业、金融机构等特殊主体参与本业务的准入资质依照相关监管规定设计了严格的准入标准，避免因主体不适格或缺乏交易能力等而产生相应法律风险。另外，试点方案还要求客户提交充分的履约授权文件，以确保客户的缔约能力和履约能力无法律瑕疵。二、对交易法律关系及业务模式的分析股票收益互换交易，是指证券公司与符合适当性管理标准的客户通过签署协议的方式，进行收益互换交易，即证券公司和客户约定在交易到期日，按照双方约定的名义本金，进行股票（或股票指数）挂钩收益和固定利息收益的互换。（一）股票收益互换交易业务的法律属性股票收益互换交易业务的法律属性为交易双方约定在未来一定期限内，根据挂钩股票或股票指数的表现以约定条件进行收益互换的双务合同。股票收益挂钩业务是一对一协商达成、交易要素非标准化、场外资金结算的交易所场外衍生产品。证券公司开展股票收益挂钩业务，属于进行金融衍生产品交易。（二）交易双方之间的法律关系是双务合同关系交易双方进行股票收益互换交易，须签订相关主协议和交易确认书。交易双方之间的法律关系属于双边支付合同关系，法律关系要素清晰明确，受到合同法、物权法、担保法等保护。根据我国法律规定，只有违反了法律、行政法规的强制性规定，才会导致合同无效。证券公司与客户在平等、自愿的前提下签署的股票收益互换协议，属于双方在场外通过一对一协商达成的交易，并没有违反任何法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按协议约定享有权利并履行各自的义务。如果一方（主要是作为产品设计者的证券公司）在签署协议时存在欺诈、误导行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（合同法第42条）。如果客户认为自己被证券公司欺诈误导的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（合同法第53条）。为了增强合同的法律效力，减少法律纠纷，我司将采取以下措施：（1）严格设定投资者适当性条件。客户申请参与交易之前，我公司将对客户进行资质审查，全面审查客户资产规模、信用状况、交易经验、损失承受能力等内容，以确保客户选择适合其风险承受能力的股票收益挂钩产品。业务开展初期仅针对具有较强风险识别和承受能力的机构投资者。对于国有企业、金融机构等特殊主体参与本业务的准入资质需依照相关监管规定设计严格的准入标准，避免因主体不适格或缺乏交易能力等而产生相应法律风险。另外，我司还要求客户提交充分的履约授权文件，以确保客户的缔约能力和履约能力无法律瑕疵。（2）严格履行信息披露义务。我司在与客户开展股票收益互换业务时，应向客户充分披露交易结构和结算方案，说明其可能承受的市场和信用风险，避免误导客户的情形发生。（3）实行强制执行公证。我司在与客户签署股票收益互换相关协议后，将所有协议进行强制执行公证，增强协议的法律效力。（三）协议框架清晰完备交易双方关于股票收益互换交易业务的协议参照境内银行间市场交易商协会推出的中国银行间市场金融衍生产品交易主协议的协议框架，由三部分构成：证券股份有限公司股票收益互换交易主协议（以下简称“主协议”）、证券股份有限公司股票收益互换交易主协议补充协议（以下简称“补充协议”）、证券股份有限公司股票收益互换交易确认书（以下简称“交易确认书”）。其中，主协议是证券股份有限公司开展股票收益互换交易业务的标准文本，约定了交易双方的基本权利义务关系，并着重对交易程序、履约保障、违约事件、终止事件及其处理方式做出了框架性的约定；补充协议则针对不同客户的个性化需求对主协议进行修改、补充和细化；最后，通过交易确认书确定具体一笔交易的要素安排。交易双方以交易确认书作为交易生效的依据。交易确认书与主协议、补充协议共同构成特定一笔股票收益互换交易生效的法律要件。另外，如交易双方的单笔或多笔交易需要客户提交履约保证，证券股份有限公司将与客户签署证券股份有限公司股票收益权挂钩产品交易履约保障协议（以下简称“履约保障协议”），对履约保障品（包括保证金、保证券等）的提供方式、应提供的履约保障品金额的计算、履约保障品的提供和返还，及履约保障品的处置、替换、争议处理、孳息处理等进行约定。作为一项场外交易，在上述协议框架下，双方当事人之间可在规范化的主协议之下通过谈判来确定他们之间的交易规则，包括履约保障、交易时间、交易标的、交易价格等各个要素，具有灵活宽松的特点。试点方案通过上述主协议与补充协议相结合的方式，在保证场外交易之灵活性、个性化的同时，将法律文本规范化、标准化，有利于降低谈判成本。经对主协议、补充协议模板、交易确认书及履约保障协议的构架和文本内容进行分析，协议构架完整，结构清晰，内容完备，对股票收益互换交易业务中的签约主体、权利义务关系、标的证券、挂钩方式、履行期限和方式、违约责任、争议解决方法等约定清楚明确，符合合同法及其它法律法规的要求，能够有效保障交易的合法性和交易双方的合法权益。三、交易过程中的特殊制度安排的法律分析作为一种交易双方约定在未来一定期限内，根据挂钩股票或股票指数的表现以约定条件进行收益互换的双务合同，股票收益互换交易业务及相关协议框架涉及三项特殊制度安排，以下将从法律角度分别进行分析。（一） 履约保障本业务所涉交易的风险敞口可随挂钩股票或股票指数的市场价格变化而变化。因此，作为履约保障的担保安排也应随时反映市场的变化以保障合同的履行并维持金融交易秩序的稳定。因此，传统的固定担保安排难以满足本业务的要求。为此，试点方案设计了灵活的履约保障安排：为保障交易的正常履行，本业务项下的履约保障制度不仅应将合同下的合约价值作为担保对象，要求交易一方交付与另一方的风险敞口额相当的担保品，而且根据市场变化对风险敞口的影响，随时调整担保品。如果衍生品合同逐期正常履行，随着每期收益的实现，剩余的风险敞口逐渐减小，担保品也将逐步减少或被返还。如果衍生品合同被提前终止，担保品可与终止应付额进行抵销支付。此外，履约保障安排还赋予担保权人对担保品灵活的处分权。这样不仅便于快速处理违约事宜，维护金融市场的效率与稳定，而且也能够最大限度地遏制对方违约。目前，本方案中的履约保障制度（主要是质押式履约保障）参考了中国银行间市场金融衍生产品交易主协议在担保权人的权利、担保物的类型、转移方式等方面比较成熟的的规则和做法，可获得法律上的认可。（二） 交叉违约交叉违约是指如果合同项下的债务人在其他债务项下出现违约，那么此种违约也将被视为对本合同的违约，本合同的债权人可以对该债务人采取相应的合同救济措施。这一制度源于1992年的ISDA主协议第5条第a款第vi项的规定。另外，银行间市场交易商协会推出的中国银行间金融衍生产品交易主协议第六条第（六）款也对交叉违约进行了约定。交叉违约制度安排的理论依据主要是英美法上的预期违约制度与大陆法上的不安抗辩权制度，具有法理上的依据。据此，试点方案参照中国银行间市场金融衍生产品交易主协议，也设计了交叉违约制度，将其作为主协议项下的选择性条款，交易主体既可以选择适用，也可以选择不适用。交叉违约这一制度安排结合本交易合约中的违约条款和终止条款具有重要的实践作用，可有效的防范对手方违约，防止损失扩大。（三） 净额结算由于本股票收益挂钩交易主体各自的支付义务是按名义本金计算的，且交易双方在单笔互换交易项下的支付义务具有同时性。为了有效控制交易风险，避免引发巨额违约风险，试点方案借鉴中国银行间金融衍生品交易主协议的经验，采用了净额结算机制。所谓净额，又称轧差，是现代金融衍生品市场上普遍应用的一种清算方式，是降低交易双方信用风险的主要手段。所谓净额结算，是相对于全额结算而言的，是指在交易双方之间进行的单笔交易中，对需要同时履行的相互支付义务进行轧差计算；对于交易双方之间进行的多笔交易，对交易一方而言，有的交易有盈利即正向价值，有的交易有亏损即负向价值，交易双方将全部交易的正向价值和负向价值进行抵销，得出一个净额价值，以该净额价值作为双方之间需要支付的金额。由于在本业务的协议框架下，交易双方的多笔交易均被视为单一协议项下的交易，因此，尤其便于净额结算制度的适用。综上所述，我公司股票收