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论有限责任公司的人合属性对公司治理结构的影响【摘要】：在现代社会，有限责任公司具有人资两合的属性，这使得有限责任公司与股份有限责任公司的治理结构上既有联系又有所区别。现代公司法认为有限责任公司在性质上不同于股份有限责任公司，因此他们的治理结构应当不同。既然有限责任公司应当建立不同于股份有限公司的治理结构，那么这种治理结构的是建立在人合还是资合属性的基础之上，就成为我们必须作出的选择。本人认为，有限责任公司更多的体现了人合属性，应以人合属性作为公司治理结构的基础。【关键词】：人合、资合、治理结构、公司契约一、绪论（一）人合、资合与公司治理结构按照传统公司法理的观点，公司可以按信用基础不同分为人合公司、资合公司以及人资兼合公司。 赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社，2006年第二版，7071页。所谓的人合公司，是指股东之间通常具有很强的人身信任关系，公司对外的信用基础不是公司的资本，而是友情、爱情、 亲情等等，这种很强的人身信任关系就成为了公司设立和维系的基础。典型的人合公司就是无限公司。 注：由于我国公司法只规定了两种公司形态有限责任公司和股份有限责任公司，所以大陆法系国家的无限公司在我国的公司法中并没有规定。在我国，具有人合性质的组织是合伙企业。所谓的资合公司则正好相反，是指股东之间仅仅是一种资本的结合关系，股东之间无需认识和建立相互的信任关系，公司对外的信用基础完全来自公司的资本，通常情况下，公司的资本越大，信用就越高，反之亦然。典型的资合公司就是股份有限责任公司。随着公司制度的发展，又出现了同时具有人合和资合性质的公司，称谓人资兼合公司。典型的人资兼合公司是大陆法系国家的两合公司。在现代社会，有限责任公司也具有人资两合的属性，这使得有限责任公司与股份有限责任公司的治理结构上既有联系又有区别。但是，现行公司法将有限责任公司的治理结构等同于股份有限公司的治理结构，认为无论是有限责任公司还是股份有限公司都应当设立股东会、董事会和监事会。此种治理结构违反了现代公司法的一般原则，因为通过以上分析我们可知，有限责任公司的属性是不同于股份有限公司的。因此，本人认为，有限责任公司和股份有限公司应当建立不同的治理结构。（二）人合还是资合有限责任公司治理结构的选择既然有限责任公司应当建立不同于股份有限公司的治理结构，那么这种治理结构的是建立在人合还是资合属性的基础之上，就成为我们必须作出的选择。本人认为，有限责任公司更多的体现了人合属性，应以人合属性作为公司治理结构的基础。有限责任公司的人合属性主要表现在：公司系建立在股东之间的友情、爱情和亲情基础上，股东之间的信赖是此种公司设立和维持的基础，股东持有的并非是股份而是出资份额；除非获得公司其他股东的同意，否则，公司股东的出资不得被转让。 张民安著：公司法的现代化，中山大学出版社，2006年版，9页。有限责任公司虽然被认为更接近资合公司，但在实际生活中，此种公司更接近人合公司，这表现在两方面：一方面，此种公司适合那些彼此熟悉的商人之间所从事的活动，如果股东有充足的资本，他们往往不希望陌生的第三人进入公司，他们都希望在法律上限制彼此的行为，防止某些股东过分干预公司事务；另一方面，由于此种公司资本不足，当公司向外借贷时，借贷银行往往要求公司董事或者股东以自己的个人财产对公司债务承担责任。 张民安著：公司法的现代化，中山大学出版社，2006年版，9页。立法者也充分的注意到了这一点。我国公司法关于股份有限公司的规范，基本上属于强制性规范，而关于有限责任公司的规范，很多都属于任意性的规范。即在公司法规定的框架内，给予了有限责任公司股东更多的选择余地，股东彼此之间“意思自治”的空间范围较股份有限公司更为宽泛。 周友苏著：新公司法论，法律出版社，2006年版，27页。但我们必须认识到，现行公司法虽然给予了有限责任公司股东更多的选择余地，但这并不是完全建立在人合属性基础之上的，而且这种选择余地必须受到“公司法规定的框架内”的束缚。这样做的结果就是有限责任公司的治理结构无法体现出真正的人合属性。而人合属性的应有之意是应当赋予有限责任公司股东更大的选择权，有权选择设立股东会、董事会和监事会，也有权选择不设立这些机构而采取其他模式的治理结构。二、人合属性在有限责任公司中的具体体现（一）人合属性导致股东责任的无限性。虽然法律规定了有限责任公司股东对公司债务承担有限责任，但是由于实践中有限责任公司规模较小，经济实力较弱，当公司与债权人进行交易的时候，许多债权人可能会要求公司的股东对公司债务承担个人责任或者提供个人性质的担保。因此，对于这些公司的债权人而言，有限责任公司的股东所承担的不是股份有限公司股东所承担的有限责任，而是合伙企业的合伙人所承担的无限责任。此外，有限责任公司的股东即便不是出于自愿，在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情况下（也就是其法人人格被否认时）也要对公司的债务承担无限责任。这种法人人格否认理论原则上对于有限责任公司和股份有限公司都适用，但在考察英美法系国家的司法判例后我们会发现，法人人格否认理论（或叫揭开公司面纱、刺破公司面纱）毫无例外的适用于封闭式公司中，而在开放式公司中迄今为止还没有被适用过。 注：这里所称的封闭式公司主要指有限责任公司。此种分类为英美法系国家公司法所采用，从其具体内容上看，封闭公司类似于大陆法系国家的有限公司及股份有限公司中的非上市公司，而开放式公司则类似股份有限责任公司中的上市公司。这里之所以说类似，是指其许多方面一致但规则不完全相同。（二）人合属性导致股份转让的受限制性。有限责任公司的股东往往希望将公司的股权限制在公司最初的股东之间，否认这些股权的自由转让性。因此在有限责任公司中，股东转让其股权时就没有股份有限公司那样自由。如：按照我国公司法第72条的规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自购买的比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权” 。按照该条的规定，在有限责任公司中，由于受到人合属性的限制，公司的股权只能在股东之间自由转让，如果股权向股东以外的第三人转让，就要受到程序上的限制。（三）人合属性导致公司生命的短暂性。在股份公司中，公司的股东很难提起诉讼，要求法庭解散和清算公司，而在有限责任公司中，公司股东往往希望享有此种权利，当自己对公司所享有的期待落空时，公司股东往往有权向法庭提起诉讼，要求法庭解散公司并对公司财产予以清算。造成有限责任公司更容易解散和清算的原因，主要是由于有限责任公司的基础在于信任和信赖，当此种基础丧失时，那些希望退出有限责任公司的股东由于没有可以交易的股票市场，他们很难将自己的股份变现。在此种情况下，有限责任公司的股东往往希望享有合伙人所享有的解散和清算合伙组织的权利。 张民安著：公司法的现代化，中山大学出版社，2006年版，42页。（四）人合属性导致公司所有权与控制权的集中。1932年伯利和米恩斯发表了其不朽的著作现代公司与私有财产。作者在该书中提出了所谓的“伯利米恩斯命题”：现代企业的发展使得公司从所有者控制转变为经营者控制，公司中的所有权和控制权发生了分离。 施天涛著：公司法论，法律出版社，2006年7月第二版，8页。这种所有权和控制权相分离的模式是具有资合属性的大型企业的必然选择。而在人合属性的小型企业，如有限责任公司中，由于股东人数较少，股东除了担任公司出资人的身份外，往往还兼任公司的管理职务并亲自参与公司的经营。这种情况在合伙企业中表现得尤为明显。如果说在规模经济中，所有权与控制权相分离是企业专业化、技术化和经验化的必然选择，那么在非规模经济中这种所有权与控制权相分离则是无法实现的。因此，在大型企业中的这种股东会、董事会、监事会相互分权、相互制约的公司治理结构在有限责任公司中无法做到真正的所有权与控制权相分离。三、公司契约理论对有限责任公司治理结构的启示（一）公司契约理论在现代社会，公司作为一种以营利为目的的组织，其法律性质是什么，学者之间有不同的学说。其中，有一种学说近些年来受到学者们的推崇，这种学说就是公司契约理论。公司契约理论也成为法国学说的通说之一。根据公司契约理论，公司被看作是公司股东之间的一种契约，公司股东之间的权利和义务都是由股东之间的契约所规定的。此种契约与民法上的契约并没有什么区别，都是契约当事人之间的一致的意思表示。在两大法系国家的人合公司和有限责任公司中，公司契约理论可以起重要作用，它可以为公司股东之间的权利、义务和责任的强制执行提供合理的解释，因为，根据两大法系国家的有关法律规定，在人合公司或有限责任公司中，公司股东有时可以作出与公司法规定相反的约定，法律并不因为这些规定违反法律的明确规定而无效。例如，在英美公司法中，法律允许有限责任公司的股东之间订立股东控制协议和董事控制协议，就他们彼此在公司股东大会或董事会会议上的行为作出约束。 张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社，2000年7月第1版，552-553页。当然公司契约理论也有其弊端，如：公司契约理论不能对公司设立的规则提供全面的解释，也无法为一人公司的存在提供合理的依据。但这并不妨碍公司契约理论对有限责任公司治理结构带来的启示。（二）公司契约理论对我国有限责任公司治理结构的启示根据公司契约理论，契约当事人有权缔结公司契约或不缔结公司契约，有权缔结这种形式的公司契约或缔结那种形式的公司契约，在一定的情况下，契约当事人有权根据自己的意愿确定公司契约的内容。契约自由原则在公司法领域的反映表现在三个方面：公司契约的设立自由、公司组织形式的选择自由以及公司契约内容约定的自由。这里我们主要探讨公司契约内容约定的自由，这是有限责任公司人合属性对公司治理结构产生影响的关键所在。所谓公司契约内容约定的自由，是指公司股东可以根据自己的意愿自由规定公司契约的内容，即便这些内容违反公司法或民法的规定，法律也认为这些内容合法有效，对公司股东产生法律上的约束力。在两大法系国家，基于公司契约理论，法律在维持公司法的强制性效力的同时也逐渐认可公司股东之间契约的有效性，尤其是有限责任公司股东之间契约的有效性。因为，根据两大法系国家的法律，在此种公司中，虽然公司法对公司的许多规则都作了明确规定，但这些规定通常在公司契约没有作出相反规定的情况下适用，如果股东契约“作出了相反规定”，则这些规定并不生效。不仅如此，20世纪60年代以来，法国立法机关在资合公司中亦逐渐认可股东之间协议的有效性，认为股东之间的某些约定即便违反了公司法的规定，他们之间的规定并非一定无效。在我国，虽然学者在讨论公司法的性质时都将公司法看作是强制性法律，但是，此种理论显然同两大法系国家公司法发展的潮流相背离，是我国长期以来所实行的高度集中的计划经济体制在我国公司法中的反映。为反映现代公司法的最新发展趋势，我国公司法应当采取公司契约理论，软化公司法的规定，将公司法的大多数规定看作是任意性的规定，仅仅起补充公司契约当事人意思表示不足的作用，正如一般契约法仅仅起补充契约当事人的意思表示不足的作用一样，在契约当事人对有关内容作了规定的场合，如果该种规定不会损害公司债权人的利益，则该种规定对所有契约当事人产生约束力；如果仅仅部分股东缔结契约，则该种契约仅仅对这些股东产生约束力，对其他股东不会产生约束力。股东违反契约的规定即应当对其他股东承担违约责任，其他股东有权请求该股东承担违约责任。公司契约理论尤其可以在有限责任公司中得到适用。在此种公司中，公司的治理结构建立在公司股东所有权和公司事务的管理权高度合一的基础上，建立在公司股东彼此之间所存在的亲情、友情和爱情基础上，因此，公司股东往往希望他们彼此之间的关系能够通过契约关系来加以控制，防止公司成为大股东鱼肉小股东的工具。 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社，2003年1月第1版， 254-260页。 因此，公司契约理论给我们带来的启示是：在有限责任公司中，是否设立股东会、董事会和监事会，以及如何设立这些公司机关，应当赋予股东更大的选择权，由股东通过契约来约定，而不应当由法律加以强行限制。四、有限责任公司治理结构的人合化通过以上论述我们可以得知，在同时具有人合和资合两种属性的有限责任公司中，表面上看其资合的属性多一些，但从实质上看，则更多的体现出其人合的因素。我国现行公司法仍然将有限责任公司的治理结构等同于股份有限公司的治理结构，认为无论是有限责任公司还是股份有限公司都应设立股东会、董事会和监事会，此种做法违反了现代公司法的一般原则，因为，现代公司法认为有限责任公司在性质上不同于股份有限责任公司，因此他们的治理结构应当不同。我们在对具有更多人合属性的有限责任公司的治理结构进行选择的时候，应充分考虑到股东之间的契约自由；应充分考虑到两种公司的区别；更应充分考虑到有限责任公司的人合属性，而不是划一的实行股东会、董事会和监事会并存的强制性规定。只有这样才能适应公司法不断发展的需要；才能做到理论与实践的相结合；才能建立适