民法实务研究.doc

民法实务研究绪论一、何为民法实务？什么叫民法实务，是首先要回答的问题。通常的理解是民法的实践活动，包括民法立法实践、司法实践和民事活动实践。但对于职业法律人的法学教育而言，最重要的是司法实践。民法实务是否等同于实务案例及其分析，这在许多初学者眼里甚至一些学者眼里是存在这样的概念的。民法实务固然与案例分析分不开，而且案例分析是民法实务的重要对象。但二者不同。本人的理解是，民法实务是依据民法的基本理论解释法律文本并将其运用于司法实践的活动过程，更准确地说，是民法的适用实践。所以，我们这门课应叫做民法适用更为科学。这里面包含的内容和要素很丰富，绝不是案例分析本身所能包括的。二、民法实务与民法理论实务和理论不可分割，这是人人皆知的。但什么是理论什么是实务，怎样看待两者的关系及其相对性则大有学问和裨益。法学的理论和实务之认识经验可适用于民法。犹如临床医学与其基础理论之关系一样，其基础理论包括法学有生物学、心理学、解刨学、内分泌学、免疫学等；法学基础理论包括法哲学和法经验科学。法应用科学则有法学、立法学、社会政策学等。由此观之，民法本身就是应用学科，此与临床内科医学一样。那么，民法本身作为一门应用学科，其理论与实务的分界在哪里？难道是教科书专著和案例分析的区别？君不见出版的民法书籍大多是如此命名的。本人认为理论与实务的关系是相对的。对于民法学理论来说，裁判活动是其重要的实务，对于裁判方法来说，方法是理论，裁判操作是实务。不可一概而论，教条理解。三、实例研习与法院实务四、法院实务与法学方法五、民法实务研究的主要内容第一讲 法律适用（法院裁判）的逻辑程式第二讲 法之发现与请求权基础第三讲 狭义民事法律解释第四讲 漏洞补充第五讲 不确定法律概念及一般条款的价值补充第六讲 利益衡量与冲突解决附：典型实例分析六、参考文献1、德：卡尔拉伦次 法学方法论2、德：迪特尔梅迪库斯 请求权基础3、王泽鉴 法律思维与民法实例4、王泽鉴 民法学说与判例研究（8卷本）5、日：星野英一 现代民法基本问题6、杨仁寿 法学方法论7、梁慧星 民法解释学8、王轶 民法原理与民法学方法9、最高人民法院民商事审判指导系列10、国家法官学院和德国国际合作机构 法律适用方法系列11、国家法官学院案例开发研究中心 中国法院2014年度案例系列第一讲 法律适用（法院裁判）的逻辑程式一、 三段论二、 涵摄 三、 实例分析 第二讲 法之发现与请求权基础一、 找法的三种可能性二、 找法的范围三、 找法的顺序四、找法的方法-请求权基础的思考方法1、 请求权基础的类型2、 请求权基础的探寻请求权基础，原则上应依下列次序加以检查：契约上请求权。无权代理等类似契约关系上请求权。无因管理上请求权。物权关系上请求权。不当得利请求权。侵权行为损害赔偿请求权。其他请求权。3、 典型案例分析（另见案例分析打印）案例一：案例二：案例三：第三讲 狭义的民法解释一、 法律解释的分类（一） 立法解释、司法解释、裁判解释和学说解释（二） 广义解释和狭义解释二、 狭义民法解释方法（一） 文义解释（二） 体系解释（又可细分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释）（三） 法意解释（四） 比较解释（五） 目的解释（六） 合宪解释三、 解释方法的位阶关系1文义是解释的基石，其多义时须再进一步使用其他解释方法加以阐明。2体系解释主要功能，在于依法律体系上关联去探求法律规范意义，并维护法秩序的统一性。法律外在体系在法解释学上的价值，不宜过分高估，而以之作为惟一或主要依据。3法意解释，有助于探讨法律规范意旨，具有重要地位。法律解释应尊重立法着所作的价值判断。4比较法对于现行“民法”的解释，具有特殊意义，现行“民法”上若干重要争议问题常可藉比较法加以澄清。5目的解释的意义在于其补充作用，为启开疑义之钥匙。法律文义上的疑义，倘不能依法律体系、立法理由或比较法解释予以完全澄清时，须再进一步探求立法目的。由是可知，立法目的解释，在法律解释方法中实居于决定性的地位。6合宪解释，作为法律解释之一种，与上述解释配合发挥作用期能实现基本权利的价值。当然，此于不确定法律概念及概括条款的具体化，更为重要，需注意的是，解释方法不必然能保障结论的正确，但确可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以实现正义为指标，就各种解释方法作通盘性的思考检讨。第四讲 法律漏洞补充一、法律漏洞的概念及分类（一）法律漏洞的发生1、否定说和肯定说否定说：自然法学、纯粹法学和概念法学的观点肯定说：自由法学、科学学派、利益法学、和现实主义法学2、发生原因有：立法者的局限性和疏忽、情势变更、科学和社会发展（二）法律漏洞的含义按照日本学者矶村哲的解释，所谓法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。我国台湾学者黄茂荣先生和黄建辉先生均认为，所谓法律漏洞，是指法律体系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法律体系，指一个具有内在一致目的的法律规范之整体。王泽鉴先生指出，所谓法律漏洞，系指依现行法规之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓。法律漏洞可定义为：现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。由上可知，所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。（三）法律漏洞法律漏洞有各种分类，但对适用方法起决定作用或具重要意义的分类是明显漏洞与隐含漏洞的划分。划分的标准是，考察其与法律所使用词语意义的关系。所谓明显漏洞，指某种事件，依法律所使用词语的意义，和依立法者意思或准立法者意思，均不能涵盖。所谓隐含漏洞，指某种事件，依法律所使用词语的意义，已被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应被法律所涵盖，法律漏洞之存在并不清楚。1、明显漏洞。所谓授权型漏洞，指立法者或准立法者，关于某种事件任由解释者进行价值判断，而不设任何规定的情形。精神损害赔偿具体范围所谓消极型漏洞，指关于某种事件，法律未设任何规定，但立法者或准立法者已有消极的价值判断的情形。如婚约。所谓预想外型明显漏洞，指立法者或准立法者由于对某种事态不知，因而未设任何规定的情形。如虚拟财产权2、隐含漏洞所谓白地规定型漏洞，指诚实信用原则、权利滥用之禁止等白地规定。所谓预想外型隐含漏洞，指依法律条文所使用词语的意义，涵盖了本不应被涵盖的某种事件，而此隐含漏洞之产生，是由于该种事件超出立法者或准立法者预想之外。如我国90年代初融资租赁问题。所谓冲突型漏洞，指关于某一事实有不同的法律规定，这些不同法律规定的立法者意思或准立法者意思相互矛盾，而不能依“后法废止前法”或“特别法优于普通法”等法律适用原则处理的情形。如合同法51条与物权法15条区分原则矛盾。所谓立法趣旨不适合型漏洞，指法律规定的立法者意思或准立法者意思，反于自己设定的立法趣旨的情形。二、法律漏洞的认定在进行法律漏洞的补充之前，必须先进行法律漏洞存在的认定。法律漏洞的认定与法律漏洞的补充，是在广义法律解释中的先后两道操作过程。法律漏洞的认定为进行法律漏洞的补充的前提。但须说明的一点是，不可认为一切法律漏洞均可能予以妥善补充。法解释学上承认有无权予以补充的法律漏洞及不可能予以补充的法律漏洞。法律漏洞的认定，要求对制定法进行批判的价值评价。认定法律漏洞的操作过程如下：其一，须某生活事实被评定为不属于法外空间，即该生活事实被确定为属于法律应规范事项范围；其二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活事实根本未作规定，或虽有规定但不完全，或作了不妥当的规定，或有两个以上相互矛盾的规定；这时，即可以得出结论：对于该生活事实，存在法律漏洞。（参考梁解释学263264 页）三、法律漏洞补充的一般规则1、遵循漏洞补充的平等原则2、不违背现行法的规范目的3、不违背法的精神或原则4、不违背事理 5、遵循漏洞补充的一般方法顺序：找不到规则先找公认的习惯，然后类推适用、目的性限缩或扩展，而后才是依法的原理和规则创设法。四、法律漏洞补充的具体方法（一）依习惯进行补充（二）类推适用1、概念所谓类推适用，指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。2、类推适用与类推解释法解释学上关于类推适用与类推解释是否为同一概念，有不同意见。郑玉波先生认为，所谓类推解释，指对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用，故亦称类推适用。而杨仁寿先生则认为，类推适用与类推解释不同。类推适用乃本诸“相类似案件，应为相同处理”之法理，依逻辑三段论法推演而成；而类推解释，乃在文义范围内作成解释，仅于解释法条用语之文义时，用体系解释方法，类推其他法条而语之涵义加以阐释而已，无须通过三段论法加以推演。3、类推适用的特征第一，类推适用为间接推论。直接推论是：凡M是P，S是M，故S是P。即：MPSMSP类推适用是间接推论，凡M是P，S类似于M，故S是P。即：MPSMSP第二，类推适用为由特殊到特殊，由个别到个别的推论，既非由一般到特别的演绎，亦非由特别到一般的归纳。第三，类推适用所得出的结论，非绝对真实，仅具有某种程序之概然性和妥当性。第四，类推适用之操作媒介为“类似性”。上述四项特征中，前三项特征为德国学者所指出，第四项特征为日本学者碧海纯一所增加。类推适用虽被有的学者称为类推解释，但类推适用毕竟不同于狭义的法律解释（ 不包括漏洞补充）。正如石田穰先生所指出的，法律解释，指明确法律意义内容的作业，而类推适用则是，将经法律解释明确了意义内容的法律，与“同样事物应同样处理”的法则，进行组合判断的作用。4、类推适用的具体操作（1）明确法律某项规定订立之际，立法者或准立法者预想事件的利益状况；（2）然后解明立法者或准立法者最重视其中的什么利益要素，而赋予其法律效果；（3）分析待处理案件的利益状况，将其与上述法律规定中立法者或准立法者预想事件的利益状况作对比；（4）如待处理案件的利益状况，包含了立法者或准立法者预想事件最重要的利益要素，则准用该法律规定处理待处理案件。须加注意的是，假如立法者或准立法者预想事件最重要的利益为复数，则只在待处理案件的利益状况全部包含此最重要利益的情形，始得进行类推适用。（三）目的性限缩1、 概念所谓目的性限缩，指依法律条文之文义应涵盖某一案型，但依立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而未将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，乃将该案型排除在该法律条文适用范围之外。因目的性限缩，系将原为法律条文之文义所涵盖的类型，剔除其不合规范意旨部分，使之不在该法律条文适用范围之内，故属于漏洞补充方法之一种。目的性限缩所补充的漏洞，为隐含漏洞。所谓隐含漏洞，指依规范意旨，本应就某类型设立限制而未设限制，致法律条文之可能文义涵盖过宽，将本不应包括之该类型包括在内。因此，须通过目的性限缩，将该类型剔除，使该法律条文符合规范意旨。2、 目的性限缩与限缩解释目的性限缩，易于与限缩解释相混淆。所谓限缩解释，系指法律规定之文义过于广泛，乃限缩法条之文义，局限于其核心，以求正确适用。限缩解释虽亦有目的上的考虑，但与目的性限缩不同。区别在于，一为法律解释方法，一为法律漏洞补充方法；限缩解释系消极地将文义局限于其核心部分，而目的性限缩则系积极地将不合规范意旨部分予以剔除。3、目的性限缩的特征第一，目的性限缩属于间接推论之一种。其推论过程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一种典型的三段论法。第二，目的性限缩系由一般到特殊之推论，属于演绎而非归纳。第三，目的性限缩系就法条之规范意旨而为考量，即依法律目的而分其类型，将不合规范意旨部分予以剔除。第四，目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。（四）目的性扩张1、概念目的性扩张，是指将原未为法律文义所涵盖的类型，采其符合规范意旨部分，包括在该法条适用范围之内，2、目的性扩张与扩张解释目的性扩张易于扩张解释混淆。二者的区别如下：目的性扩张为法律漏洞补充方法，而扩张解释为法律解释方法；目的性扩张，系将原未为法律文义所涵盖的类型，采其符合规范意旨部分，包括在该法条适用范围之内，而扩张解释，系因法条文义失之过窄，不足以表示立法之真意，乃扩张法文之意义，以其正确适用；目的性扩张之结果，已在法条文义“预测可能性”之外，而扩张解释之结果，乃在文义“预测可能性”之内，此为二者界限。日本法院在对民法第722条2款所谓过失进行解释时，认为此所谓过失，不限于受害人本人过失，亦应包括受害人一侧其他人的过失。例如最判昭34.11.26判决，一幼儿死亡，其父向汽车驾驶人请求赔偿，以其母有监督上过失为由，依过失相抵，判决减额。即属于扩张解释，而不属于目的性扩张。而濑川信久先生在前引论文中对二者未作区分，并混同于类推适用，显有未妥。3、目的性扩张与类推适用目的性扩张与类推适用，同样是扩张系争法条的适用范围，但二者亦有质的差异：类推适用，乃以系争案型与法定案型间有“类似性”为前提，而目的性扩张，则不存在“类似性”关系，只是系争案型与法定案型，同属法律规范意旨所应涵盖。唯在实务上，法院往往在类推之名，而行目的性扩张之实。4、目的性扩张的特征其一，目的性扩张属间接推论之一种。其逻辑关系：凡M是P，M1为M；故M1是P。为典型的三段论法。其二，目的性扩张系由一般到特殊的推论，属演绎而非归纳。其三，目的性扩张系就法条文规范意旨而为考量，即将法律条文之文义所未涵盖，而合乎规范意旨的类型，纳入该法条适用范围之内，以补充其漏洞。（五）创造性补充-一般法原则1、不能适用上述方法时方可进行创造性补充2、法官造法是创造新规则。3、 法官造法要合宪，合乎法的理念和精神，而不是主观地任意造法。第五讲 不确定法律概念及一般条款的价值补充一、不确定法律概念和一般条款的含义及功能（一）不确定法律概念不确定的法律概念，其不确定性的程度有不同。1、封闭的不确定概念：内涵不确定，但外延是封闭的；，如危险、物、违法性、法律行为、直系血亲等。封闭的不确定概念，虽然不确定，但由于外延封闭，因此在概念的精确程度上，接近于确定的法律概念。2、开放的不确定概念：内涵不确定，且外延是开放的。如合理、不合理、公平、显失公平、 重大事由、相当期间、一定数额等。成为问题的是开放的不确定概念，又称为类型式概念或规范性概念。这种法律概念，内涵和外延均不确定。换言之，概念之可能文义不足以准确划定其外延，其外延是开放的。在适用于具体案件之前，须由法官评价地加以补充，使其具体化。（二）一般条款或概括条款与开放的不确定概念类似的，是一般条款，如诚实信用原则、公序良俗、权利滥用之禁止、情事变更原则等。一般条款与上述类型式概念一样