论最密切联系原则.doc

华东交通大学毕业论文引 言最密切联系原则是二十世纪中叶尤其是六、七十年代发展起来的对国际私法理论最具影响力的原则，是当代冲突法中最流行的原则。这一原则的形成经历了一个从萌芽到完善的演变过程，当它作为一种法律选择方法出现于美国的判例中时，立即引发该国几乎所有著名国际私法学者广泛的争鸣，进而引起了欧洲及其他国学者的关注，在新近的理论和实践中得到越来越多的肯定和推广，不但成判断有关的冲突法是不是“现代化”了的一项重要标准得到广泛赞誉，并且短期内由一种学说一跃成为众多国家和地区立法与司法的普遍实践，许多国家如奥地利、美国、瑞士等都把最密切联系原则纳入其国际私法的立法中，而我国在涉外民事关系的相关法律规定中，也采取这种方法来解决法律选的问题。最密切联系原则被认为较好地克服了传统国际私法的种种不足，代表着国际私法未来的方向，该原则的有关问题已成为当代国际私法的核心题，也是学术界一直在热烈讨论的热点问题和难点问题。一、最密切联系原则的内涵和渊源（一）最密切联系原则的内涵最密切联系原则（The Doctrine of the Most Significant Relationship）最密切联系原则“是本世纪（二十世纪）最富创意.最有价值和最实用的国际私法理论”1，又被称作最强联系原则、最近联系原则或最真实联系原则。它的基本观点可概括为：“在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因素，在充分考虑到州际或国际体制的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他州（或国家）的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面以后，结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。”2（二） 最密切联系原则的渊源最密切联系的原则是当代国际私法中的一种最流行的原则，它的确立经历了一个从萌芽到逐步走向完善的过程 1最密切联系原则的提出最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼（Savigny，17791861）的“法律关系本座说”。萨维尼认为每个法律关系只有一个“本座”，人们可以而且必须建立一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”。因此，可以说最密切联系原则是在萨维尼的法律关系本座说的基础上发展起来的。但是，由于萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传统冲突规则机械僵化的圈子，而最密切联系原则恰恰是反对建立机械的法律选择规范体系，强调一切争议由法院根据具体的情况或立法者提供某些标志的指导下进行判断，因此，最密切联系原则又不是法律关系本座说的简单的承袭，而是对它的扬弃。 2最密切联系原则的确立 继萨氏之后，吉尔克提出了“引力中心”理论。到了十九世纪八十年代，韦斯特莱克在其所著国际私法论中提出了“最真实联系”的概念，并且主张“在契约方面，如果当事人没有选择法律，就应根据最真实联系，选择应适用的法律。”31951年在Bonython v. Commonwealth of Australia案中英国大法官西蒙斯指出；“合同的自体法是合同依其而缔结或交易与它有最密切和最真实联系的那个法律体系。”4同年，英国学者莫里斯指出：“如果我们采用侵权的自体法，我们至少能够基于政策而选择与我们面前特定情况中的一系列事实及环境似乎有着最密切联系的那个法律。5此后，该理论得到了英国法院持续不变的采用。总体而言今天对国际私法产生重大影响的最密切联系原则的确立地是美国。1954年纽约上诉法院法官富德在审理“奥汀诉奥汀案” 6中采用了“重力中心地”或称“关系聚结地”理论。他指出：“按照重力中心地或关系聚结地论，法院不只是着眼于当事人意图或契约的缔结地和履行地，而应特别强调与争论有最密切联系地的法律。”该案为最密切联系原则的确立与发展提供了实践基础.7 随后富德在1963年纽约上诉法院审理贝科克诉杰克逊 8案时，再次采用这一理论。富德说：“在这个案件中，只要比较以下纽约州和安大略省与案件的关系和利益，就会很容易地发现纽约州无疑在该案中有着更大的利益和更直接的联系。在这种情况下应适用纽约州的法律，而不是像以往那样适用侵权行为地即安大略省的法律。”9与此同时，美国国际私法学家，哥伦比亚大学法学院教授里斯在借鉴了艾伦茨维格的“法院地法说”、柯里的“政府利益说”、利弗拉尔(Leflar)的法律选择的“五点考虑” 及卡弗斯的“优先选择原则”等学说并分析了纽约州法院首席法官富德的两次采用“最密切联系说”的判决的基础上，正式采纳了“最密切联系说”理论。3最密切联系原则的发展在美国第二次冲突法重述的起草与修改过程中，里斯的思想不断受到挑战并因此得以完善。在1960年第六草案中，关于契约的效力的准据法，他完全抛弃了第一次重述中适用缔约地法的规定，改用与该契约有最密切联系的实体法；1963年第二草案中，又将最密切联系原则扩大到侵权领域，否定了长期以来适用侵权行为发生地法的规定。最后，最密切联系原则终于成为重述的主导思想.10美国第二次冲突法重述所确立的“最密切联系说”的理论被誉为当代美国国际私法理论演变的一面镜子，成了美国在审理涉外民事案件时选择准据法的权威理论。可见最密切联系原则的正式确立是美国国际私法理论争鸣的结果，也是司法实践的成就，更是两者交融的结晶。 最密切联系原则的确立，立即引发了欧洲大陆许多国家国际私法学者的广泛关注和争鸣，得到了广泛的赞誉，并且在短期内由一种学说一跃成为众多国家和地区立法与司法的普遍实践。二、最密切联系原则的内容和特征 最密切联系原则的内容和特征为内容与形式的关系，二者辩证统一，构成了最密切原则的框架（一）最密切联系原则的内容最密切联系原则实际上包括三个相互联系的方面，包括公平原则、相关度原则、灵活度原则11。1公平原则，公平原则是任何法律所谋求的一般性原则，即不偏袒法律关系中任何一冲突方利益的原则。最所谓最密切联系原则显然不是指单纯的利益联系，仅仅依利益关系去寻找确定法律适用的中间点是有失公允的，公平原则表明，最密切原则应该保证涉外法律关系发生时选择能为当事人各方所接受的法律作为准据法，使当事人各方公平的享受权利，承担义务2相关度原则，是指以公平原则为前提，在涉外法律关系中选择相关度最高的因素作为中介点来求法律适用的确定。任何一法律关系，都可以分析为一系列与之有关的因素，这些因素通常以关系性质、关系方、关系状况、关系发生的时间以及关系的地点等形式表现出来的。相关度表明，必须选择相关度最高的作为最佳中介点才能具体实现最密切联系原则。3灵活度原则，即选择法律适用的灵活性。国际涉外民事法律纠纷没有一个统一的法律规范，在这种情况下，容易导致法律规范使用混乱无序，最密切联系原则的引入，就是为了在没有一个统一的法律规范下保留选择法律规范的灵活度，然而这种度不应该是无限度的，而必须是有限度的，但这种灵活性是要有“度”的。这三个原则对最密切联系原则在国际私法中的应用起到重要作用。（二）最密切联系原则的特征121它突破了传统的冲突法理论，是一种崭新的法律选择方法。原有的冲突法理论，在解决合同领域法律冲突时，都是根据预先设定的连结因素去寻找具体合同关系的准据法，而最密切联系原则则考虑到了与案件有关联的各种因素，改变了传统冲突法中连结因素的单一性，加强了案件处理的科学性。2它的核心是通过对合同以及与合同有关的所有要素进行综合分析进而寻找与合同有最密切联系的法律，运用起来较为灵活。其在具体运用中主要是采取两种方法，第一种是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题，就合同的不同方面，分别适用不同国家的法律，以加强法律选择的合理性以及灵活性;第二种是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察，不仅考察法律关系发生时的有关因素，还考察法律关系发生前后的准备活动和履行活动中的有关因素，从而寻找出与所涉及的法律关系中特定争论点具有最密切联系的国家的法律。3它赋予了法官以较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况的不同自由选择与案件有“最密切联系”的法律并加以适用，加之该原则本身并无确切和限定的内容，这自然就使得法官的自由裁量权被扩大，法官即可以依据自己的意志，在排除适用会给法律关系带来不利的法律的同时，选择更有利的法律，以求实现法律选择的公正与灵活。当然，也正因为其灵活性，也有可能被法官无论由于主观还是客观原因而被滥用，以致破坏到该原则的正确性。三、最密切联系原则的适用（一）最密切联系在国际上适用最密切联系原则在各国有着不同的表述，所确立的法条也各异，但对于适用方法可以归纳为如下三种1英美法系的灵活方法英美法系灵活方法的核心是法官的自由裁量权，即法官有权依案例的具体情况，考虑各种综合因素，最后选择与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。以涉外合同案件为例，英美法官在审理涉外案件时，有权依案件的具体情况就合同与哪一个国家的联系最密切进行客观地裁量。他们在选择法律时，既要考虑法律关系的性质，又要考虑其各个连结点在各国的分布情况。 2大陆法系的特征性履行说（the Doctrine of the Characteristic Performance）与英美法系的灵活方法不同，大陆法系采用特征性履行说来贯彻最密切联系原则，如波兰.奥地利.瑞士.法国.联邦德国.中国和一些国际条约等。所谓特征性履行是与非特征性履行相对的一个概念，又称特征性给付或特征性债务,13是在当事人未选择法律的情况下，确定合同准据法的一种方法。即在法律关系所确定的双方当事人的权利义务中，其中某一方当事人的义务，由于具有某种特殊的社会功能而能使该法律关系与其它类型区分开来。3综合方法为了保留上述两种方法的优点，克服各自的弊端,而将英美法系的灵活方法和大陆法系的特征性履行说加以有机结合并运用。14（二）.最密切联系原则在我国的适用我国在冲突法立法方面，一开始就接受了最密切联系原则。1985年颁布的中华人民涉外经济合同法第五条是我国国内立法中的第一条冲突规范。它规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 1986年4月12日通过的中华人民共和国民法通则第145条又重申了上述规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”同时，还将“最密切联系原则”扩大到扶养的法律适用方面“扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律”。 1987年最高人民法院发布了关于适用涉外经济合同法若干问题的解答又一次扩大了“最密切联系原则”的适用范围规定在当事人未选择合同所适用的法律时对于13类涉外经济合同人民法院按照“最密切联系原则”确定所应适用的法律。 1988年最高人民法院在发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）中继续扩大了“最密切联系原则”的适用范围规定“有双重或多重国籍的外国人以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”，182条“当事人有几个住所的以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”条等。该规则的运用，在解决住所的积极和消极冲突、外国人住所、抚养问题、涉外监护问题、法定继承问题、涉外票据等问题的法律适用领域都有所涉及。 最密切联系原则在我国，立法对其应用虽然有一些具体的指导，但是在实践中处理案件的时候，法官应全面了解案件有关事实，并且要对所涉国家有关法律进行了解，既要了解其内容，又要了解其适用的结果。然后根据本国法律规定的种种标准进行判断，然后根据法律规范与案件的联系来确定法律适用，并不过分顾及国家或法域的中介作用，在案件与法律之间建立起直接联系。进一步，在判断最密切联系，并据此确定法律适用时，首先应该要有更高的着眼点，综合考虑国际关系的和谐和有序，以及利益相关国的政策，而不应只考虑内国的利益。在不损害各有关利益的情况下，最密切联系原则的适用应当指向易于认定和适用的法律，以保证法律适用的正确。四、适用最密切联系原则应该注意的问题最密切联系原则从其产生到发展经历了一个较长的过程，在国际民商交往中发挥了重要的作用。但是没有一种国际法律规范适用原则是完美的，最密切联系原则在“软化传统的连结点，增强法律选择的灵活性。” 15 、平衡法律纠纷当事人之间的利益、弥补各国冲突立法缺陷的同时，也遇到了种种非议。就连在“美国冲突法革命”中毫不留情地抨击传统体制的艾伦茨维格教授在1963年撰写的“最密切联系”在侵权冲突法中指出：最近在侵权冲突法中，适用这一方法（指最密切联系方法）不仅把法官引入了歧途，而且也违背了理性。16 JGCollier在谈到最密切联系时说：“选择合同与哪国法律联系最密切给了法院可以选择任何他愿意选择的法律的自由，这种自由既不受条约的限制，又不受普通法律的限制。” 17李双元教授也曾指出，“在欧洲方面誉者有之，毁者有之。”18 的确欧洲大陆法系国际私法学界的不少学者对最密切联系原则提出了尖锐的批评，如维特(Vita)认为欧洲学者主要反对该原则赋予法官过大的自由裁量权，容易导致法院地法的适用，给管辖以太大的重要性等等。19因此在适用最密切联系原则的时候应该注意以下几个问题： 首先，由于最密切联系原则的灵活性，可能造成法官自由裁量权被故意的滥用。最密切联系原则的实质就在于它的灵活性，这种灵活性将权力赋予了法官，法官不仅必须从量上，更要从质的联系上判断有关因素的重要性。但是在这种权利被赋予的同时，不可否认在一定程度上也放任了自由裁量权本身，使其有了随意使用的空间和被滥用的可能性。 其次，在考虑所适用法律规范的相关度的时候，由于法官的水平不可避免的地域偏见，导致最密切联系原则的法院地法倾向所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官的自由裁量权加以必要限制，使法官自由裁量权能够在一个合适的范围内行使。20再次，不同国家的法官的法律水平参差不齐，对于相同案件的裁判水平也各不相同，这就让最密切联系原则在具体适用的过程中产生的结果不同。 最密切联系原则在克服了传统冲突规范的僵化.机械特点的同时，也带来了一定的弊端，主要是，适用法律的标准弹性太大，赋予法官过大的自由裁量权，容易导致法律选择的随意性，威胁了法律适用的确定性.稳定性.可预见性和一致性。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求，才能够体现实质正义性。五、对于最密切联系原则在实践中应用的完善的建议鉴于最密切联系原则在适用时暴露出来的种种问题，在今后的最密切联系原则的研究领域应该更加注重对最密切联系原则在法律实践中的具体应用研究，对此，我提出以下几点建议（一）、规定合同法律适用的一般原则，分当事人选择法律适用时的情况和当事人未做有效法律选择的情况。对于前者，在充分尊重当事人选择的基础上对意思自治原则施以必要的限制，如明确规定当事人选择法律的时间、范围、方式以及准据法的范围等；对于后者，在巩固最密切联系原则主导地位的同时，可以通过列举方式指出若干连结因素指引法官确立最密切联系地。还可借鉴美国第二次冲突法重述的模式，通过“例外条款”的设置，为其他法律的适用留下灵活的出口。21（二）、立法时，对法官的自由裁量权作必要的限制，规定确定最密切联系地时，法官官须考虑的因素，诸如案件与有关法域的联系分别达到什么程度，有关法域法律的内容、隐含在法律中的政策、立法目的及其制约关系，对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重，判决对当事人是否公正及公正程度。（三）、在法律实践中，将最密切联系原则与特征履行方法结合来确定准据法。最密切联系原则是通过综合的方法确定准据法，而特征履行方法则是通过对合同进行分类，根据每类合同的履行特征确定准据法。两者使用的逻辑方法是不同的，但所指向的目标则是一致的，那就是要找到与案件有本质联系的联给点，从而合理确定应适用的法律。在多数情况下，根据特征履行方法确定的准据法与按照最密切联系原则确定的准据法是一致的。正是由于这一点，最密切联系原则和特征履行方法各自的优点就具备了互补的前提。将各自的优点互补，能够让不同的国家的法院在法律实践中统一对于准据法的选择，从而减少因为各自法律习惯等的差异而引起的判决大相径庭。六.结论综上所述，最密切联系原则的广泛适用具有革命性的意义。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，创造性地提供了一个确定准据法的原则，从而提高了法律适用的针对性和合理性，有利于保障涉外民事法律关系当事人的权益，促进国际经济贸易的发展，在其产生和发展的过程中对国际纠纷的解决起了重要的作用，丰富与发展了国际私法学说。当然，我们在肯定该原则积极作用的同时，也要看到它的消极影响过大的灵活性.“度”的难以把握。我们要认真地思索这一原则，把握好它的“度”，在尽量发挥它的积极作用的同时，努力克服它的弊端，并结合中国的实际国情，让其在涉外交往的过程中扮演更重要的作用。- 9 -结 束 语最密切联系原则的出现为传统的国际私法学界带来了新的活力，也对其带来了一定的冲击。最密切联系原则的所包涵的三个原则公平、相关度、灵活性原则，是把握和理解最密切联系原则的一个脉络，随之展开，最密切联系原则的特征就很明了了。随着最密切联系原则在国际私法领域的广泛应用，该原则也正接受着巨大的考验，其中暴露出来的一些问题，如就灵活性太大可能造成法官自由裁量权被故意的滥用等，但随着时间的推移，该原则必定会日臻完善，在国际私法的实践中发挥越来越重要的作用。最密切联系原则是一种非常精巧的理论，对于最密切联系原则有关问题的积极探讨，不但为法学界带来了新的课题，同时对司法实践也是一个挑战。该项原则的出现无疑受到了大多数学者的广泛认同，对其积极作用各界也都大体趋向一致，因此可以说，该项学说的建立和提出，是法学理论的一大进步，不但对国际私法学界，甚至是整个法学界都是一次强烈的、有益的震动。由于篇幅有限，对于最密切联系原则的探讨无法进一步展开，对最密切联系原则还有一些问题的想法，以及对它的发展展望如下：问题：一、在一些法律实践中，我们经常可以看到，受理案件的法院的判决总是带有一定的国内法倾向，这是无可否认的事实。但在国际民商事交往日益发达、国际经济生活趋向一体化的今天，一国政策必须更多地注重国际性的考虑，在有些问题上，与国际社会的协调甚至应成为内国有关立法的出发点。这一趋势要求立法者改变传统的观念，将着眼点转移到构建合理的国际民商秩序上来。在这个趋势下，在法律实践中，如何让法官公平地考虑国内国外的情况也是我们应当注意研究的。二、随着全球化的不断深入，世界范围内的法律不平衡也将愈加明显，在国际私法过程中，一个强势的法律国家对弱势的法律国家间的不平衡该如何把握，比如美国和非洲国家间的冲突法应用问题，也是应该研究的一个方向。致 谢 语岁月不倦，踩过严寒，踏过酷署，送我春华，奉我秋实。三年的法学双学位的学习让我感受到法学的博大精深。我悲叹我的愚钝，我更欢呼我的幸运，庆幸我能得到良师的教诲帮助。在即将结束学位班学习的今天，心中涌动着的是对师长的无尽感激!最密切联系原则是当代冲突法所确立的一种崭新理论，它是国际社会民享关系日益复杂化的产物，代表着法律规则的灵活性、精确性、公正性，较好地弥补了传统冲突规范的不足。我一个学识浅薄的学生，涉入这一领域，希望能有所创见。但由于本人知识水平有限，所作的论述不乏缺陷之处，有待各位师长评判、指正。在此，我要衷心感谢我的导师李余华教授，老师求真务实的精神，一丝不苟的严谨作风激励我求善求真。本文正是在李老师的悉心指导下完成的，她的无私帮助，让我更加深沉地喜爱上法学。此外，还要感谢胡水燕同学，罗程宇同学的帮助和支持，他们的帮助，使我受益非浅。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索! 徐小峰 2009年10月20日于交大校园参考文献：一、文章著作1：黄进主编：国际私法，法律出版社1999年版，第119页2：肖永平：国际私法原理，法律出版社2003年第1版，第46页3：韩德培：晚近国际私法的发展趋势，中国国际法年刊，1988年4：See Morris, Conflict of the Laws, 1984, p2695：J. H. C. Morris, the Proper Law of a Tort, Harvard Law Review(1951), p646：Auten v. Auten, 240 N.Y. S. 2d 743 (19)7：黄惠康、黄进：国际公法国际私法成案选，武汉大学出版社1