割发代首的法律解读.doc

割发代首的法律解读一千多年前曹操“割发代首”的故事，是作为领导人模范执法的典故流传至今的。故事自始至终充满了戏剧性：曹操颁布禁令自己触犯禁令主动请罪谋士为其开脱割发代首军纪肃然，立法者在陷于受自己法律制裁的困境之后，比较高明地执行了法律，剧情以圆满的结局落幕。虽然“割发代首”还不是那么公正，与现代法治相去甚远，但其朴素的法治思想，在那个时代尤显难能可贵。因此，这个囊括了立法、执法、法律解释、变通执法等法治元素在内的故事，堪为古今法治比较分析的绝佳样本。严格执法是法治的第一要义。古今皆强调严格执法，但只有现代民主政治条件下才能做到法律面前人人平等的严格执法。严格执法的第一个要求是法律不能被虚置。凡是符合法律规定的情况和条件，就必须运用法律加以规范。第二个要求是执法不能打折扣。法律只有得到不折不扣的执行，才能充分发挥其规范功能。第三个要求是法律面前人人平等、同样情况同样处理。但是严格执法始终面临严峻的挑战：第一个挑战是平等性问题。在曹操的时代，法律面前人人平等只是对一部分人平等。正如费孝通先生所说：中国的皇权是游离于法律之外的。这是对历史状况的精辟概括。事实上，曹操完全可以不受自己法律的拘束。他作为领导人，主动要求罪加己身，带头模范执法，对维护法律的权威性发挥了重要的示范作用，其积极意义是明显的。但这只是他作为一个政治家的高明选择，而不是法律的强行要求。第二个挑战是执法的原则性与灵活性的关系问题。执行法律免不了解释法律、变通法律，但严格执法是第一位的，只有在严格执法会导致与立法目的相反的效果的时候，灵活性才能被考虑。通过行使自由裁量权变通执法弥补立法的不足，使得法律更加适应条件的变化，更好地实现立法目的。但是，解释法律要本着立法的真意，以谨慎之心为之，不能脱离法律的价值追求胡乱解释。变通执法要由有权主体按照法定程序进行。对曹操来讲，从尴尬的境地脱身，虽然有赖于谋士郭嘉救急得当，但更主要的是曹操集立法权和司法权于一身的混合主体身份优势，可以一言立法、一言废法，置身法外，谋士的话只是一个下台阶的理由。因此，只有现代民主社会才为真正实现法律面前人人平等提供了可能。民主社会主权在民，民主加上法制，人人都在法律之下，没有凌驾于法律之上的特权人物，权力受到基于民主的明确的程序制约。封建社会主权在君，法律是治民的工具，君主在法律之上，权力不受严格的程序控制。在当今时代，我们在建设民主法治国家的过程中，仍然要面对上述两个挑战，我们应对挑战的方式和结果，则可以作为衡量法治水平的一个标尺。立法是法治的另一个重要方面。曹操的禁令由于立法问题而导致执行困难。首先是违背了利益平衡原则，毁坏庄稼就要处死终归是过于看重了庄稼而轻贱了人命，即使违法的是自己的心腹爱将也难以做到严格执法。在民主法治社会，立法的过程是权利制约权力、权力制衡权力、权利博弈权利的过程，最终确定的立法目标、价值取向和利益保护水平必然是中庸而不冒进的、保守而不激进的，是兼顾各方利益的。二是立法的决策过程缺乏民意参与，听凭领导人率性而为。我们不知道禁令的具体出台过程，但我想即便有别人参与，也大抵是顺着曹操的意思去出言支招，断不会直言相抗。这与现代民主政治中的参与完全是两回事。民主社会中的参与是有明确的法律保障和规范的民意决策，而不是简单的建言献策。三是立法粗疏空泛。“践踏庄稼者斩”，固然简短有力，掷地有声，但作为政策指导可以，作为法律则不严密。完备的规则必须具有系统性和完整性，能够切合实际地尽可能关照到各种可能性，并对不同情况配置不同的处理方法，形成严密合理的规则体系。禁止军队毁坏庄稼，在立法上应该区分故意、过失和意外事件，区分行为后果的严重程度等等，再施以相应的处罚，如可以规定责令赔偿、责令赔礼道歉、公开责罚、降级降职、扣减军饷等等。果真若此，对曹操不折不扣地执法也没有大障碍了。往事越千年。现代法治不论在理念上、制度上、程序上，还是社会要求上，都与古代法治大相径庭。历史的烟尘虽然已经湮没了枭雄，但现代法治的大树就在古代法治的