证券监管中的行政诉讼问题.doc

1.18 证券监管中的行政诉讼问题（管乐）证券监管是指证券主管机关根据法律赋予的行政权力，以及自律机构根据行业规则，为实现监管目标，即保证证券市场环境的公开、公正和公平，保护市场参与者的合法权益，利用各种监管手段对证券市场的参与者及其活动实施管制和约束的行为。我国证券法的核心是证券监管，证券法赋予证券管理行政机关在管理中的审批及核准等权力，证券法在证券发行、证券上市、信息披露、交易收购、各种机构场所的设立等方面均有行政行为程序性的规定。特别是在监管方面，证券法关于禁止性条款的比重相当大，如将欺诈行为、内幕交易行为和操纵市场行为列为禁止的交易行为。此外，证券法还赋予证券管理机关使用行政强制措施的权力和广泛的行政处罚功能。根据现行证券法的相关规定，证券监管的对象主要是证券发行、上市、交易活动以及证券市场的相关主体；证券监管的方式主要是通过制定法律及其他规范性文件以及通过严格执法来规制市场主体和市场行为；证券监管的目的在于保证证券市场的信息得以真实、准确、完整地披露，提高市场透明度，惩罚市场违法违规行为，从而维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益和社会公共利益。证券监管包括政府监管和自律监管两部分。政府监管是政府监督机构对证券市场上各种主体与活动的限制与约束。可以说，监管的本质是以政府的命令作为一种基本的制度手段代替市场竞争机制，以确保获得良好的经济效果。自律监管由非官方的机构根据机构成员普遍认可的行为准则对行业内部的行为自我约束和管理。大多数情况下，证券领域的监管是由政府监管和自律监管共同完成的。在我国，政府监管主要是以证券监督管理机构为代表的政府机构对证券市场所实施的监督。而自律监管主要是指证券业协会和证券交易所对证券市场所开展的监管。与政府监管机构所拥有的行政权力不同，自律监管组织主要通过一定范围内的成员（如证券交易所相对于作为其会员的证券公司和在该市场上市的公司）制定的章程等规范性文件来获得对成员的监管权力。证券业协会是证券业的自律组织，在我国，证券公司都必须加入证券业协会。证券业协会在规范与监督会员的行为、组织会员参加法律法规的培训与协助证监会履行其监管职责方面，都起到了积极的作用。证券法规定，证监会的职能包括对证券业协会的活动进行指导和监督。证券交易所作为证券业的自律组织，负责提供证券交易所需要的场所和设施，组织和监督证券交易。同时，证券交易所也是证监会的监管对象，比如证券交易所章程的制定和修改，须由国务院证券监督管理机构批准。证券市场的自律监管，属于柔性监管，是政府监管的有益补充。有助于在刚性的政府监管方面增加道德约束。一、证券监督管理机构的职权（一）规则制定、审批权证券监督管理机构的规则制定与审批权是指国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中，可以依法制定有关公司上市和市场监管的规范性文件，并可在行政许可法的框架内履行行政许可权，包括对交易所制定的上市规则、交易所规则的审批等。（二）证券市场行为的监督管理权1、证券的发行监管证券的发行包括公司债券的发行和股票的发行。其中，公司债券的发行根据中华人民共和国证券法（以下简称“证券法”）第17条之规定，由国务院授权的部门或国务院证券监督管理机构进行发行核准。证券监督管理机构对股票的发行监管权主要体现在对公司股票发行的核准权上，它共分为四个阶段，分别为受理阶段、初审阶段、发行审核委员会审核阶段和核准发行阶段；未被核准的企业可以向证监会申请复议。发行人根据公司公开发行股票申请文件标准格式制作的申请文件在满足法定要求后，被证监会受理。证监会受理后首先由其相关职能部门进行初审，然后相关职能部门再将初审报告和申请文件提交发审委审核，发审委根据提交的相关文件，以投票的方式提出审核意见。依据发审委的意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。2证券的上市监管证券法第48条规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。因此，证监会负责对交易所履行上市核准职责的监管。3、证券交易、登记、存管、结算的监督管理证券监管机构的证券交易、登记、存管、结算的监督管理权是指证监会及其派出机构在证券发行、上市后对证券的交易、登记、存管、结算等一系列环节予以持续监督。比如对证券交易过程中的内幕交易行为、操纵市场行为、虚假陈述行为、证券公司的欺诈行为等，证券监督管理机构要对其进行查处，其他人员若发现证券违法违规情形，也应及时向证监会报告。4、信息披露的监督管理证券监督管理机构的信息披露监管权是指证监会及其派出机构依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况，对未真实、充分、及时披露信息的行为进行查处。（三）、证券市场主体的监督管理权证券监督管理机构的证券市场主体监管权是指，证监会及其派出机构依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动进行监督和管理，对于违法或违规现象进行查处。（四）违法违规行为查处权证券监督管理机构的违法、违规行为查处权是指作为证券市场的主要监管者，证监会及其派出机构有权依法对违反证券交易相关法律和行政法规的行为进行查处。证券监管机构的违法、违规行为查处权是其维护证券市场秩序，保护投资者利益的主要手段。（五）其他职权在证券法中，这是一个兜底性条款。根据此款，证监会的职责除了上述几项外，还包括法律、行政法规规定的其他职责。兜底性条款有利于加强法律的灵活性，以根据市场需求灵活调整、扩张证券监督管理机构的职责，实现对证券市场的周密监管。二、证券监管行政诉讼中的当事人保护投资者权益是证券市场发展的基石，有权利就必须有救济，特别是在证券监管这一公法涉入的特殊范围之内，司法救济就显得尤为重要。证券市场的内在驱动就是投资者对利润最大化的追求，因而它在资本市场中也最为活跃。但是它固有的风险性和投机性容易导致经济泡沫，引起股市暴涨暴跌和投资者信心丧失，进而造成社会经济的衰退，市场基本功能的丧失，信用崩溃和社会生活的剧烈动荡。司法救济的实质是以司法权控制行政权的滥用，从而保护行政相对人的合法权益。因此，证券监管中的行政诉讼越发显得举足轻重。（一）证券监管行政诉讼中的原告证券监管行政诉讼中的原告是认为证券监管组织作出的证券监管行政行为侵犯其合法权益，依法向法院提起行政诉讼的人。（二）证券监管行政诉讼中的被告证券监管行政诉讼的被告是指其证券监管行政行为被原告指控并经人民法院通知应诉的证券监管组织。根据证券法的规定，这些组织主要是证监会及其派出机构、国务院授权的部门、证券业协会、证券交易所。但并非以上所有的主体都可以成为证券监管行政诉讼中的被告。根据行政诉讼法及若干解释的规定，具有证券监管职权的行政机关以及法律、法规、规章授权行使证券监管权力的组织才能作为证券行政案件的被告。1、证监会及其派出机构（1）证监会证券法明确赋予了国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监管的职责。据此，国务院证券监督管理机构作为实施证券监管行为的行政主体，当然具有证券监管行政诉讼的被告资格。国务院证券监督管理机构具体是什么机构，证券法本身并未明确，但从其实施后的证券监管实践来看，应该是中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）。（2）证监会的派出机构证券法第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”在证监会授权其派出机构履行证券监管职责的情况下，当事人对其派出机构作出的证券监管行为不服，应以谁为被告呢？根据最高人民法院关于执行若干问题的解释（以下简称解释）第二十条第2款、第3款规定来看，这将取决于授权的依据是规章还是其他规范性文件：第一，在证监会以规章授权其派出机构履行监管职责的情况下，当事人对其派出机构以自己的名义作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以其派出机构为被告；第二，在证监会以其他规范性文件授权其派出机构履行监管职责的情况下，该授权行为应当视为委托，当事人对其派出机构以自己的名义作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以证监会为被告。2、国务院授权的部门根据证券法的规定，国务院授权的部门对公司债券发行申请有审批权，对违法发行、承销公司债券的行为有处罚权。“国务院授权的部门”具体是什么部门，由国务院根据公司债券发行管理的实际需要授权决定。对国务院授权的部门作出的审批、处罚行为，当事人认为侵犯其合法权益的，可以其为被告向法院提起行政诉讼。3、证券业协会证券业协会是证券业的自律性监管组织。一方面，证券业协会作为证券业的自律性组织，要接受证监会的直接管理；另一方面，其作为证券业的监管组织，负有（对其成员）实施监管的职责。证券法第176条第7项规定，证券业协会有监督、检查会员行为以及对违反法律、行政法规或者协会章程的会员按照规定给予纪律处分的职责。在证券业协会依据上述授权对其成员实施监督、检查以及纪律处分行为时，其作为“法律授权的组织”，对其作出的监管行为不服提起诉讼的，应当以其为被告。4、证券交易所证券交易所作为证券业的自律性监管组织，一方面要接受证监会的监管，另一方面依据有关法律规定以及证监会的授权承担对证券交易活动、上市公司、证券公司的监管职责。在证券交易所依据有关法律规定（包括证监会实施授权制定的规范性文件）的授权履行监管职责的情况下，其能否取得被告资格，取决于授权的依据是法律、法规、规章还是其他规范性文件。在证券交易所依据法律、法规、规章的授权行使证券监管权力的情况下，其作为法律、法规、规章授权的组织，当事人对其以自己的名义作出的证券监管行为不服提起诉讼的，应以其为被告；在证券交易所依据行政机关制定的其他规范性文件的授权行使证券监管权力的情况下，该授权行为应当视为委托，当事人对其以自己的名义作出的证券监管行为不服提起诉讼的，应以授权的行政机关为被告。（三）、证券监管行政诉讼的第三人证券监管行政诉讼的第三人有两种：一种是与证券监管组织作出的证券监管行为有法律上的利害关系，但未提起行政诉讼参加他人依法向法院提起的行政诉讼的人；另一种是本应被追加为证券行政案件的被告，但原告不同意将其列为被告的证券监管组织。三、属于人民法院受案范围的证券监管行为法院受案范围直接关系到监管行为哪些可能成为可诉的行为。行政诉讼法第十一条对受案范围列举式规定了八类，涉及证券监管行为的主要有：对行政相对人的行政处罚；拒绝颁发许可证或者不予答复的；拒绝履行申请人请求保护财产权的法定职责或者不予答复的；证券监管机构违法要求履行义务的；监管行为侵犯法律规定的经营自主权的；监管行为侵犯其他财产权等六类监管行为。可见法院受案范围是比较宽泛的，既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为。上述六类监管行为要成为可诉的行为，还必须符合一定的起诉条件：（一）、被诉监管行为必须与原告有行政法律上的利害关系首先，监管机构的行为属于监管性质的行为。其次，监管行为与原告之间形成了一种行政法律上的权利义务关系，原告因这种行为要实际承担某种义务或丧失某项权利。最后，监管行为与原告合法权益受到不利影响有直接的因果关系。这种利害关系，既包括形式和程序上的利害关系，也包括内容和实质上的利害关系，如作为非行政相对人的受害人可以原告身份，对证监会或派出机构未依法追究加害人监管对象法律责任的不作为提起诉讼。没有利害关系的不具有可诉性，例如，证监会对上市公司巨额罚款和没收违法所得的处罚，可能引起股价下跌，但受影响的股民与证监会处罚之间因不具有行政法律上的权利义务关系，不能因此对行政处罚提起诉讼。（二）原告的诉讼请求必须具体而非抽象笼统，有相应的事实根据；原告的诉讼请求还必须属于法院受案范围和受诉人民法院管辖四、人民法院的审查依据行政诉讼法和最高人民法院解释，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，违法的将判决撤销并可判决被告重新作具体行政行为。法院就原告行政相对人提起的行政诉讼，是审查被告监管行为是否合法有据，而不审查相对人的行为是否违法，不以原告违法推定被告行政行为合法，也不以原告行为合法断定被告行为违法。法院实行的合法性审查是一种从实体到程序的全面审查，这种合法性也不仅指符合法律的外在条款规定，还要符合法律条款的内在原则和精神，其形式和实质均要合法。人民法院主要从以下几个方面进行审查：（一）、是否超越职权证监会及其派出机构行使证券监管权必须在授权范围内行使，否则就是监管越权，在行政诉讼中的法律后果因其自始无效将被判撤销。法院着重审查的是行政行为外部形式的合法性，即有无授权。（二）、是否滥用职权滥用职权就是行政主体虽然在其权限范围内但违背法律的目的和原则，明显不正当地行使职权。滥用职权其实质是对行政自由裁量权的违法行使。自由裁量权要求根据法律目的和原则行使，而不是依个人好恶，它不应该是专断的、含糊不清的权力，而应是法定的权力。法院重在审查行政行为内容的合法性，不仅审查其形式上有无违反法律规定的对象、范围、幅度和方式，更要从实质上审查行政行为是否符合法律内在的公平、正义原则，是否违反了法律的真正目