【西南政法大学】李龙-民事诉讼法.doc

第一题 诉权和诉1、 民诉法的内在逻辑（1） 日尔曼法传统的特征1. 二元裁判制度。陪审团、法官2.遵从判例。3.重程序，轻实体。4.连续审理制度。5.审执分离。6.上诉权由法官控制。（2） 罗马法传统的特征1. 一元裁判制度。2.成体系的成文法规范。3.重实体，轻程序。4.滚动办案，非连续审理制度。5.审执合一，非连续审理制度。6.上诉权是当事人的法定权利，任何人不得限制和剥夺。2.2、 诉权（1） 诉权的概念及特征1. 诉权的概念：当事人因民事实体权利义务关系发生争议或处于不正常状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。2. 诉权的特征：诉权以实体法和程序法为依据。但从本质上讲，诉权是一种程序权利。诉权以纠纷的存在为前提，离开具体诉讼标的的争议，诉权便无从谈起。诉权由诉讼双方当事人所有，自然确定。诉权只能向法院行使。诉权在纠纷发生时产生，在纠纷解决时消灭。（2） 诉权的学说流派1. 私法诉权说2.公法诉权说。其中的具体诉权说为通说。3.诉权否认说（3） 诉权的权利保护要件1. 程序法上的要件：主体适格，诉之利益（可诉性，法院裁判的可能性）2. 实体法上的要件。3、 诉（1） 诉的概念和特征1. 诉的概念：当事人因其民事实体权利义务关系发生争议或处于不正常状态，请求国家司法机关行使审判权加以裁判的请求。2. 诉的特征：无争议便无诉，离开具体的诉讼标的，诉便无从谈起。纠纷双方当事人基于享有的诉权均可向法院提出诉。诉只能向法院提出。诉的提出具有阶段性。重诉法院不予受理。（2） 诉的要素1. 主观要素：当事人。2.客观要素：诉讼标的。两个要素完全重合为重诉，有一个不同即为新诉。（3） 诉的分类按当事人行使诉权的目的，诉权可以分为：确认之诉、给付之诉、变更之诉。1. 确认之诉：当事人提出要求法院对某种存在争议的法律关系或法律事实是否存在进行确认。例如：调解协议确认之诉、实现担保物权之诉、督促程序、公示催告程序、申请破产。2. 给付之诉：当事人提出要求法院对纠纷的给付请求权进行裁判。其特征有：理论上给付之诉可分半行使，先确认，再给付。判决有执行力（给付内容）。应按标的额收取诉讼费。并不局限于被告给付原告，也可能是原告给付被告。3. 形成之诉（变更之诉）：对现存的法律关系予以消除、变更的诉讼。例如：实体上，撤销权纠纷、身份关系纠纷（婚姻、收养、监护）；程序上，第三人撤销之诉、执行异议之诉、二审之诉、再审之诉。（4） 反诉的概念及特征1. 反诉的概念：本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序提起的诉讼。3. 反诉的特征：主体的特定性。本诉的被告对本诉的原告。诉的独立性。反诉独立于本诉。只有在给付之诉中才存在反诉。反诉与本诉合并审理，避免法院作出矛盾判决。目的的对抗性。反诉的目的是对抗本诉的执行力。诉的阶段性。反诉应在举证时限内提出，防止进行诉的突袭。二审时不能提出反诉。诉由的牵连性。（5） 诉的合并与变更1. 诉的合并。客体复合之诉为诉的合并，主体复合之诉为共同诉讼。2. 诉的变更。分为主体的变更和客体的变更。客体的变更为狭义的诉的变更。大陆地区不允许诉的变更，台湾地区有条件允许。第二题 诉讼当事人1、 当事人的概念及特征（1） 当事人的概念：因私权发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，受法院裁判约束的自然人、法人和其他组织。（2） 当事人的特征：1.因私权发生纠纷，存在诉讼标的争议。2.以自己的名义进行诉讼，是实体权利义务的主体。3.受法院生效裁判约束。2、 当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力（1） 当事人的诉讼权利能力（当事人能力）：能够进入诉讼，享有权利和承担义务。1.公民：出生到死亡；2.法人和其他组织：经营范围、业务范围内（2） 当事人的诉讼行为能力（诉讼能力）：亲自履行诉讼的资格。1.公民：年龄（18岁分界）、健康；2.法人和其他组织：由法人代表或负责人行使，受经营范围、业务范围限制。3、 当事人适格当事人适格，即谁与谁之间解决诉讼纠纷是最彻底的、最合适的。适格当事人，就是有诉讼实施权的当事人。（1） 给付之诉适格的当事人例如：狗咬人，被咬人狮子大开口索赔5万，狗主人只愿给3千，狗主人提起诉讼，要求确认只给付3千。被咬人认为应赔付5万，则法院应向其示明，要求5万须提出反诉。给付之诉适格的当事人分为3类：1. 诉讼标的的主体是适格的当事人。这类最多也最简单，如借贷纠纷。2.不是诉讼标的的主体，但对诉讼标的有管理权和处分权的当事人是适格的当事人。死者的肖像权、人格权（器官、骨灰）、名誉权由继承人保护；破产企业的管理人；遗产代理人、遗嘱执行人；著作权的人身权部分（改编权、发表权等）由继承人保护。3.诉讼标的的继受人是适格的当事人。例如：甲欠乙5万元，丙欠甲5万元，甲将丙欠其的5万元债券转让给乙，则乙为继受人。法定诉讼担当与任意诉讼担当：法定诉讼担当，是指诉讼担当人是实体法律关系以外的第三人,对于他人的权利义务或法律关系有管理权,是基于实体法或诉讼法上的直接规定而产生的。任意诉讼担当，是指非实体权利义务主体的诉讼担当人,基于实体权利义务主体的授权而取得诉讼实施权所发生的诉讼担当。（2） 确认之诉适格的当事人1. 诉讼标的的主体。例如：合同的双方当事人确认合同无效。2. 有确定利益的人（有即受确认判决之法律上利益的人。法律上权利处于不正常状态或受侵犯）。例如：业主方与未中标公司签约，中标公司为有确定利益的人，可以提起诉讼。（3） 形成之诉适格的当事人1. 民法上的撤销权纠纷：第三人（原告）+本诉的原被告（被告）2. 执行异议之诉：行使撤销权人（原告）+负有债务人（被告）+第三人3. 身份关系纠纷：原被告较为清楚。4. 有时无被告，则对行使形成权有障碍的人为适格的被告。例如：离婚、分家、遗产析产诉讼可能存在无明确被告情况。4、 当事人的更换、追加与诉讼权利义务的承担（1） 当事人的更换：让合格当事人进入诉讼，让不合格当事人退出诉讼。本质上是诉的主体的变更。法院不能依职权变更，否则存在有诉无判、无诉之判。（2） 当事人的追加：实际上是追加必要共同诉讼人，防止既判力范围缩小。法院依职权追加。包括必须到庭的当事人、“三费”案件和不到庭不能查明案情的。（3） 当事人诉讼权利义务的承担/继受在诉讼中，诉讼标的发生继承，当事人权利义务转移给案外人。三种特殊情况：1.非身份关系诉讼（财产权），一方当事人死亡的，由其继承人承担诉讼。2.法人分立、合并，由分立、合并后的法人承担诉讼。3.法人非法注销后，由承受财产的人承担诉讼。5、 第三人制度（1） 有独立请求权第三人：对诉讼标的有独立的请求权，以起诉方式参加到诉讼中。1. 参加诉讼的依据：对诉讼标的有独立的请求权。2. 参加诉讼的方式：起诉。3. 在诉讼中的地位：相当于原告。纯粹的身份关系和形成之诉中，不列第三人。不涉及物的确认、形成之诉，不涉及第三人。（2） 无独立请求权第三人：对诉讼标的无独立请求权，但案件裁判的结果与其有利害关系，为了自己的利益而参加到诉讼中。1. 参加诉讼的依据：无独立请求权，但裁判的结果与其有利害关系。2. 参加诉讼的方式：追加或自己参加。3. 在诉讼中的地位：不是当事人，不能提管辖异议，不能提出诉讼主张。6、 共同诉讼（1） 普通共同诉讼和必要共同诉讼1. 普通共同诉讼概念：当事人一方或双方为2人以上，诉讼标的为同一种类（法律关系最小单位），法院在征得双方当事人同意后合并裁判的诉讼。特征:本质上是同一类型若干个诉的简单合并。合并审理须经当事人同意。法院认为可以达到诉讼经济的目的。当事人之间没有共同的权利义务关系，各自对各自的行为负责。2. 必要共同诉讼概念：当事人一方或双方为2人以上，诉讼标的为共同的。特征：实际上只有一个诉，只是诉的主体是复数。当事人必须一同起诉、应诉，法院必须一同做出裁判。当事人不齐的，法院应依职权追加。诉讼人之间有共同的权利义务关系，对外必须意思表示一致才会发生法律效力。法院要裁判两重法律关系（内部和外部）可能出现必要共同诉讼的情形：因共同财产提起诉讼，财产共有人可能被列为必要共同诉讼人。共同赡养、抚育、抚养，共同赡养、抚育、抚养人列为共同诉讼人。共同继承中，没有参与法定继承的列为共同原告。连带债权债务关系中，可能会出现必要共同诉讼人。共同侵权中，共同侵害人列为必要共同诉讼人。共同危险致人损害中，可能共同侵权人列为必要共同诉讼人。（2） 代表人诉讼1. 人数确定的代表人诉讼：当事人一方或双方人数众多，到起诉时人数是确定的，人数众多的一方要么有共同的法律利益或同种类的法律利益，人数众多一方向法院推选代表人进行诉讼。人数确定，2-5人。普通共同诉讼同种类法律利益，必要共同诉讼共同法律利益。代表人的产生：选定，则推选2-5人；无法推出的，普通共同诉讼另行起诉，必要共同诉讼亲自参加诉讼。2. 人数不确定的代表人诉讼：当事人一方或双方人数众多，到起诉时人数不确定或尚未确定的，人数众多的一方有同种类的法律利益，人数众多一方向法院推选代表人进行诉讼。到起诉时人数不确定或尚未确定。人数众多的一方有同种类的法律利益。立案后要发公告，公告不能少于30天。代表人的产生：参加登记人向法院推选；推选不出时，由法院在参加登记人中商定，商定不出时，由法院指定。既判力的主观范围会发生扩张。不仅及于参与诉讼的人，而且及于未参加诉讼的其他当事人。（3） 第三人撤销之诉第三人因不能归结于自己的原因（须证明），可以向法院起诉，提出撤销之诉。如因自己的原因，不能提起撤销之诉。但有独立请求权的第三人可以另行起诉，无独立请求权第三人可以申请再审。判决消除原裁判的（部分）既判力，而不能直接判决实体权利义务关系。然后，诉权重置，可以再诉。第三题 诉讼证据1、 证据的概念及其分类（1） 证据的概念及特征1. 概念：纳入诉讼程序，用于证明案件真实情况的一切事实和材料，叫做诉讼证据。2. 特征：合法性。收集证据的途径必须合法。证明存在的形式必须合法。时间上必须合法。（2） 证据的分类1. 以证据与待证事实之间的关联性为标准，证据分为：直接证据、间接证据。2. 根据证据的来源划分，证据分为：原始证据（最佳）、传来证据。3. 根据证据与当事人主张的事实之间的关系，证据分为：本证、反证。 被告抗辩权利消灭、受制、障碍时，相当于承认原告请求权的存在，举证责任发生转移，被告举证为本证。（3） 证据的种类1. 物证：以本身物理特征证明案件真实情况。（证明力高）2. 书证：以表现的思想内容证明案件真实情况。（文字、符号、图形）。公文优于私文，处分优于报导。3. 音像资料：图像+声音。缺点：易于变造。4. 电子数据。5. 证人证言：证人+证言。6. 当事人陈述：中国特有。当事人做的对自己不利的陈述很重要。自认可以撤回。7. 鉴定意见。8. 勘验笔录。2、 待证事实与举证责任（1） 待证事实的种类1.实体法律事实。包括：发生、变更、消灭当事人之间权利义务关系的法律事实；妨碍当事人权利实现、义务履行的法律事实；纠纷发生的原因、经过和产生后果的事实。2.程序法律事实。常见的有：当事人是否合格的事实；受诉法院有无管辖权的事实；申请回避主张的事实；以及申请中止执行的事实。3.证据事实。如某项证据本身的真实性和可靠性受到怀疑和有争议，就必须以其他证据来加以证明，此确有异议的证据，也属于待证事实。例如：鉴定意见的鉴定人是你家亲戚。4.其他法律事实。如：外国法的查明、经验法则、行业交易法则、地方民族风俗习惯等。（二）司法认知（免证的事实）5种证据可以直接司法认知：自认的事实、公知的事实、司法推知的事实、预决的事实、公证的事实。但有相反证据足以推翻的除外。（3） 举证责任1. 几个概念证明：一种状态或行为。证明标准：高度盖然性（双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认）。自由心证：法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。举证责任分配：诉者负举证责任，被诉者不负举证责任。肯定者负举证责任，否定者不负举证责任。当前的通说为法律要件分类说行为意义上的举证责任：提出证据的责任，形式意义上的举证责任。 结果意义上的举证责任：要件事实真伪不明时，不适用一方当事人主张的实体法规范而直 接判决哪方败诉的责任。权利消灭、没有主体资格、诉讼时效的抗辩，则举证责任发生转移。转移后一般转不回来。举证责任倒置：专利侵权诉讼、高度危险作业、环境污染、高空坠物、饲养动物、缺陷产品、共同危险行为、医疗行为引起的侵权诉讼。（危险领域说：让受害方赢，此为立法精神。）证据的提出与认证：民事证据的来源有3种：当事人提出，法院依职权收集（程序事项、社会公共利益），当事人申请法庭调取（举证期限届满前7天内）。超出时限提出的证据会失权（过期作废）。审查判断证据的3条原则：最佳证据规则。原则上法官不得否认下列证据：书证、物证的原件及核对无误的复印件，无疑点的视听资料，按法定程序制作的鉴定结论，勘验笔录。补强证据规则。下列证据不能单独作为认定事实的依据：书证、物证的派生证据，有疑点的视听资料，未成年人所做的与其年龄和智力不相当的证人证言，无正当理由拒不出庭的证人证言，与当事人有利害关系或亲属关系所做证据。证据证明力的顺次。公文书证大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，大于其他书证、视听资料和证人证言；原始证据大于传来证据；直接证据大于间接证据；对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，小于其他证人证言。第四题 民事判决的既判力1、 研究既判力理论的意义：遮断效1. 确定力：任何社会机构不能做出相反判断。2. 执行力：裁判后包含给付内容的，一方当事人如不履行，可强制执行。3. 形成力：有改变、消除、接触某种法律关系或状态的效力。2、 几个相关概念1. 终局判决：诉权消耗完后做出的判决。一审、二审、再审均是。2. 中间判决：诉讼中为做出终局判决而对双方攻防方法先行做出的判决。（大陆无此概念）3.