论责令改正的行政行为的理解与适用(盛锋律师).doc

论责令改正的行政行为的理解与适用班级：00918 学号：091130977 姓名：盛 锋行政处罚法第23条现实行政机关在实施行政处罚法时应当责令改正或责令消除违法行为。与此相互应的在道路交通安全法、消防法等部门法中都规定了要求行政机关违法行为改正违法行为的，但是从以上法律的明确规定中可以看出责令违法行为人（自然人或法人）改正违法行为行政行为是普遍应用于日常的行政管理之中的，但是由于各部门法中规定的不一致和现实执法中违法行为的复杂性、多边形，导致行政执法人员对于责令改正的违法行为这种管理措施，行政行为不但在理解有偏差，而且实践中也会产生偏差。笔者认为首先是责令改正违法行为是具体行政行为，而且是裁量的行政行为，显然其适用有程序和实体上的要求，其次，责令改正的违法行为是行政机关的义务、职责，最后责令改正违法行为与行政处罚、行政强制措施有联系又有区别。第二方面，本文将从执法的实践中浅议如何灵活适用责令改正违法行为，从而使行政管理工作既符合行政法上合法性与合理性的基本要求，又实现教育本人警戒他人的目的，从而最终实现规制经营行为，维持市场秩序，促进经济繁荣的目的。一、对责令改正行政行为的理解1.责令改正的行政行为是具体行政行为，而且是自由裁量的行政行为。按照行政处罚法的规定，行政机关在实施行政处罚时应当责令当事人改正违法行为，而在消防法等部门法规定中行政行为有具体行政行为与抽象行政行为，行政行为是指行政机关为实现国家行政管理目标而依法行使国家行政权，针对具体事项或事实对外部采取的能产生行政法律效果， 使具体事实规则化的行为，而所谓具体行政行为行政诉讼问题的意见（试行）对具体行政行为作了如下界定，“具体行政行为”是指国家机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行驶行政职权。针对特定的公民、法人或其组织的权利义务的单方行为，可以总结为具体行政行为的是行政主体，在行使行政职权过程中针对特定人或特定事件作出影响特定主体权利和义务的具体决定和措施的行为。由此可以推定具体行政行为是有特定的对象，并产生法定的效力，具体行政行为只要作出就可能影响当事人的权利和义务。责令改正的行为是行政机关在实施行政处罚或者日常的行政管理中发现有违法行为要求当事人立即改正或者限期改正的行为，如在工商行政管理中要求当事人立即改变经营行为；如在消防管理中立即改变经营场所的建筑结构，必然会对当事人的权益产生影响，因此责令改正的行政行为是具体的行政行为而区别与普遍的行政行为，其效力不同于行政立法，行政规范性文件的发布，其事实待定，对象特定，总而言之是对特定当事人的经营、生活行为的管理、干预，对特定当事人的权益会产生影响。 2、责令改正是自由裁量的行政行为在行政法学领域，羁束的行政行为，是指行政法规已经规定得非常具体，因而行政主体在处理行政事项作出裁断时只能因循规定，毫无裁量余地行政行为。裁量行政行为包括法规羁束裁量和自由便宜裁量两种情形。自由裁量的行政行为是指行政法规只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下自主采取相应措施作出裁断的行政行为。结合相关部门法的规定责令改正在各部门法中规定有的规定得具体，有的则比较原则。但可以总结得是第一，发现违法行为有改正必要的一定要求其改正；第二由于现实生活和经营行为的复杂性具体改正的方法时限没有统一规定；第三责令改正行为如何实施没有具体明确的规定。因此之所以说责令改正的行政行为是自由裁量的行政行为是自由的是由于法律上对此行为只是作了原则和笼统的规定，行政执法人员在具体执法中如何实施是灵活的，从另外一个层面说地方下级行政机关是可以设立规章来规定责令改正的行政行为如何实施的，公安部交通警察道路执勤执法工作规范中关于查处超载的违法行为中如何要求违法行为改正做了明确的规定。3、责令改正是行政机关依职权的行政行为，是负有管理责任的行政机关作为了义务，依职权的行政行为是指依据行政主体所具有的法定行政职权不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。责令改正是行政执法人员根据行政机关检查日常管理和控告要求当事人改正违法经营的行为，行政处罚法第23条规定应当说是原则性的规定，而消防法、公司法、质量监督法等相关法条的明文规定应当责令改正违法，包括实践中中央机关一直强调的禁止只罚款不纠正的行为中可以得出责令改正是行政机关的职责，换句话说是负有管理职责的行政机关行政执法人员的作为的义务，必须履行。4.责令改正的行政行为与行政处罚、行政指导、行政强制措施区别（1）责令改正行政处罚的区别。第一，明确性不同。行政处罚法第 8条明确规定了罚款、拘留等行政处罚的种类，第23条中规定的责令改正的行政措施；从各部门法中的规定中都明确规定各类行政处罚的种类和幅度，但对于责令改正的措施却对具体实施的时间、方法的规定不一。第二、强制性不同。责令改正其根本在于要求执法人员自觉主动改正经营行为，从而使自身的经营行为合乎法律的规定。当事人改正违法行为一方面是在思想上经营相关管理法规的正确认识，另一方面是在行为上的主动性，从而减少了行政机关和司法机关的强制行为与处罚行为。因此对于拒绝责令改正违法行为不必自然导致人民法院强制执行，而可能会招致行政处罚与其他行政强制措施。因此责令改正的行政行为其强制性弱于行政处罚。如公司法第212条第2款规定“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理变更登记的由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下罚款。”如此规定未及时改正的不必然导致法院或者行政机关的强制执行，而是会带来罚款的行政处罚，只是其是否及时办理变更登记是作为其违法情节轻重的表现之一，及时办理变更登记的可能不会受到行政处罚。相反如果由于公司不及时办理变更登记被罚款两万元的，又没有及时缴纳罚款的，行政机关可以申请法院强制执行。因此责令改正作为一种行政管理措施，其强制性区别于行政处罚。第三，与行政处罚的法律后果不同。行政处罚法第53条规定不履行行政处罚可能立法收罚款或者划拨或者申请法院强制执行。而对于屡盗被处罚德。如治安管理处罚法规定对于屡犯可以加重处罚；在行政处罚执行还可以不执行暂缓执行或者缴纳；而责令改正其后果可能是行政处罚，如公司法第212条也可能是行政强制措施，如道路交通安全法第一条不消除违法状态的不予放行；如果当事人及时执行其结果是行政强制执行或行政处罚而不直接导致司法强制执行。而是带来行政法上的不利后果，产生相应的法律责任。（2）责令改正与行政强制的区别。行政强制是有行政强制执行、即时强制和行政调查等组成的一个复杂概念，是行政主体为保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对方履行义务或者保护私人（公民）健康，人身和财产安全的需要，乃至为了获得行政上的信息的需要，而对相对方的人身或财产采取的紧急性、及时性或者临时性强制措施的行政行为的总称。显然行政强制措施的实施必须要有紧急性及时性或者临时性的特点。其具体区别如下：（1）明确性不同，公安部的道路交通安全违法行为处理程序规定等行政调查的程序规定中对某些行政强制措施适用的条件作了明确的规定如扣留机动车驾驶证、扣留机动车的规定。2.程序不同：如抽样取证必须开具相应的清单， 必须出具强制措施凭证，而在工商行政执法中责令当事人改正的形式和实质要件都未作明文规定，可以在行政管理过程中适用，也可以在行政处罚前运用作为实施行政处罚的条件之一，也可以与行政处罚一并适用，也可以根据情节由工商管理部门在作出行政处罚后依据 原则再要求当事人改正。2.实施机关：责令改正由行政机关作出，由行政相对人主动自觉执行，行政强制措施由行政机关主动执行，行政相对人服从。4.后果不同。责令改正而拒绝改正的可能导致行政处罚或者行政强制，也可以作为酌定行政处罚轻重的具体情节；拒绝执行行政强制措施可能导致妨碍执行公务的违法行为，从而招致一定范围内的人身强制。（3）责令改正与行政指导行为的区别行政指导是行政主体为适应复杂多变的经济、社会、文化等诸多方面的需要实行一定的行政目的在其职权或者其所管辖的范围内基于国家的法律规范法律原则或者政策等适时、灵活地采取说服、教育、示范、劝告、建议、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等一系列非强制手段，获得相对人的同意或者协助，指导相对人采取或者不采取某种行为的行政管理形式。因此行政指导具有非强制性、能动性职权性，形式多样性等特点。与此相比责令改正的行政行为不属于行政指导。主要区别如下：（一）法律责任不同。行政指导行为绝对无强制性，不能因为未执行行政指导而进行行政处罚。而责令改正作为一种行政管理行为行政相对人基于特定的事实和法律规定有服从行政管理的义务。另一方面责令改正有时是实施行政处罚的前置性条件。其执行一方面在于行政相对人的自觉履行，另一方面又在于行政相对人服从的管理义务，因此责令改正的行政行为的法律后果要比行政指导行为复杂严重。（二）行为模式不同。责令改正的行为由行政机关作出，行政相对人积极配合，是双方性的行政行为，而行政指导是单方性的行政行为，行政相对人有决定是否执行的权利；（三）行为对象不同。责令改正的行为对象必须是特定的行政相对人，还必须以一定的事实为基础。行政指导行为的行政相对人可以是多人也可以是一人。 因此责令改正的具体行政行为作为行政机关具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员依据宪法、法律、行政法规规章等进行的职权范围内对行政相对人的行政管理活动应当具有职权性、强制性、特定性的特点。 因此笔者认为责令改正放入具体行政行为是具有行政管理职权的机关在其职责范围内依据相应的法律法规法律原则，按照法定的事实和程序，责令特定的相对人改正或取消某种行政或违法行为或状态的行为。责令改正的行政行为具有职权法定性、强制性、对象特定性、灵活性的特点，其不同于行政处罚，行政强制措施和行政指导行为。二、责令改正和具体行政行为的适用责令改正的具体行政行为由于其上述的特点和各部门法规定的复杂性以及行政执法中行政违法行为的复杂性、多样性。因此笔者认为应从以下方面把握好责令改正的适用，做到既要符合法律的基本原则，又要符合相关的法律规定，做到既不越权又不失职。通过行政管理达到规制经营行为促进市场繁荣的目的。1、合法性原则针对特定行政相对人的责令改正的行政行为必须属于行政主体组织法上的权限事项。换言之该事项应当属于行政主体基于其职权作出的行为，必须在其管辖范围内做出不允许超越职权的行政行为。这是行政法的基本原则。另一方面说在法律规定的管辖范围内必须要求行政相对人改正的事项以及有改正的必要的必须要求行政相对人改正。就是说“只处罚，不纠正”的行政行为。例如工商管理部门只能在其职权范围内要求行政相对人合法经营，不能代替公安或者质监部门行使职责。另一方面工商管理部门在日常管理过程中查纠违法行为，实施行政处罚的。对有改正必要的违法经营行为应当责令行政相对人改正，否则会构成失职。2、责令改正的具体行政行为要服从法律优先的原则，责令当事人改正必须与法律的明文规定及法律一般原则相一致，责令行政相对人改正某种具体的违法经营行为其内容必须合法，事实必须清楚，责令改正的行政行为的作出程序必须合法，法律手续应当完备。行政机关的行为要与平等原则，公平原则，比例原则等法的一般原则相一致。对相同的行政违法行为针对不同的行政相对人要平等对待，在程序和时限上要公平、公开，不得区别对待。 3、合理性的原则责令改正的具体行政行为的作出必须具有合理性。合理性原则是合法性原则的补充，它要求该行政行为仅应当合法，更应当合理公正。行政机关责令行政相对人改正某种违法行为必须是为了社会的公共利益和维护市场秩序，从另一层面也是为了行政相对人更好的进行市场经营。不得为了个人或者小团体的私利或者出于地方保护主义等其他不正当的目的，利用优越于行政相对人的优势地位，强加于行政相对人，必须禁止某种经营行为。要求行政相对人改正必须贯彻公开的原则，而行政相对人出示要求改正的具体内容并且明确负责人，实践中笔者认为还应向行政相对人违法行为人出具记载上述内容的书面资料，保障其陈述和申辩的权利。4、责令当事人改正违法行为，应当最大限度地保障、鼓励违法行为人自觉改正。因为责令改正的具体行政行为的出发点就是违法行为人接受教育并且自愿改正为前提的。因此在责令违法行为人改正的基础在综合前述合法性条件的基础上要真正做到以理服人，其本身还有一个说理的过程。所以在责令违法行为人改正的过程中不得滥用自由裁量权，要禁止不利对待的行为，禁止区别对待。那就要求我们执法者首先要了解法律的明文规定，掌握法理其次执法中要加强说理，给予违法行为人陈述和申辩的机会，并不得因为陈述和申辩而区别对待，再次加强行政公开，不但在行政执法中自由裁量的依据，结果都因公开，使违法行为人与行政机关在认识上达成共识，促进其经营行为及时改正。 4、证据确凿，法律手续完备比如在工商行政管理中执法范围广泛，违法事实形态不一，因此在行政管理中许多违法行为由于法律规定过于原则，笼统且违法形态多，因此在案件处理初期定性较难。结合工作实际与相关部门的规定笔者认为责令改正的具体行政行为的适用，首先应当有相应的违法事实的存在，在违法行为定性较难的情况下，应当加强证据的固定与采集，可以从以下方面工作。（1）加强现场调查取证，接到当事人投诉，报案后应当根据询问笔录的要求，详细记录时间、地点情节等五何要素。2，证人证言在现场询问中为固定证据可以采取录音笔或录像的方式。（2）把好现场调查抽样取证关。在接到投诉或者市场调查中，可以加强现场证据的固定，其方法如下（a）采用录音设备详细记录现场调查中的声音资料;(b)加强照相摄像技术现场照相应区别重点突出涉案人员物品的位置特征。(c)重视现场检查记录，时间地点情节要有见证人，（d）扣押物品要详细登记造册列明品名代号，注意封存。(3)法律手续完备。行政管理人员一方面在办案中要遵守程序性的明文规定，另一方面在程序规定中相应行政公文的调取；送达应当完善。因此统称为法律手续完备，由于责令改正的行政行为是自由裁量的行政行为，大多情况有相关法律规范