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我国上市公司独立董事独立性问题研究 刘 涛（西南政法大学 经济法学院；重庆 401120） 摘要 独立董事制度起源于实行一元制的公司治理模式的欧美国家，我国在21世纪初期逐步建立了上市公司的独立董事制度。独立董事履职过程中最大的特点就是独立性，我国独立董事制度的实践过程中出现许多问题，体现了独立董事独立性的缺乏，本文深入分析独立董事独立性缺乏的原因，并进一步提出提高独立董事制度独立性的理念与具体路径。 关键词 独立性； 原因分析； 路径选择 独立董事制度是指在董事会的结构中加入与公司没有任何附属、利益关系的独立董事，从而保证董事会的独立判断以及加强对经营者的有效监督的制度安排。我国的独立董事制度在世纪之交建立，借鉴的是英美国家的公司治理经验，目前该制度主要由关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定，实践中仍然存在许多困境，存在很大的改进与完善空间。 一、我国独立董事制度及其独立性概述 （一）我国的独立董事制度独立董事制度，早期出现于欧美国家，是欧美国家“一元制”的公司管理体制下的一种经营制度安排。所谓一元制的公司治理体制，指的是董事会既是公司的决策机构，同时也是公司的监督机构，不存在独立的公司监督机构。在一元制的公司中，独立董事制度的出现极大的符合了公司所有者对公司管理人员进行监督与绩效评价的需要。1.独立董事制度的界定关于独立董事的界定，实践上存在三种方式：第一种方式是采用内涵界定的方式界定，即通过归纳独立董事的典型特征以及作用等界定独立董事，典型的如英国坎德伯里报告中的表述，“独立于公司管理人员，没有会本质上影响其进行独立判断的能力的任何商业关系或其他关系。”第二种方式是采用外延排除的方式界定，即通过排除典型的非独立董事的情形来界定独立董事，典型的如美国CalPERS的治理原则和指南，“独立董事的任职人员不得属于以下九中情形：任职前几年在公司担任管理性职务；从属公司的咨询人员；从属于与单位有供应货物关系的其他单位；与单位或单位的执行层之间有重大经济关系；从属于获得单位的大额捐款等的公益性组织；任职前几年与单位之间有依条例S-K必须披露的实业或者交易关系；公有企业雇员，其最高管理人员为公司的董事；与公司的附属机构有上述任何关系；上述人员的家庭相关成员。第三种方式是采用外延排除结合内涵界定的方式进行界定，即在界定内涵的基础之上进一步排除典型的非独立董事的具体情形。典型的如澳大利亚的公司行为指南，其中规定：独立于公司经营者，没有会影响其为公司最大利益行事的其他任何外部影响者，即为独立董事。独立董事应符合以上五个条件：未成为公司的最大股东；任职前的几年未在公司担任事务处理性质的职务；未受雇用或者担任公司专业咨询人员；不属于与该公司存在重大货物供应关系的其他单位；除了独立董事身份之外，另外和公司不存在重大合同关系。1 2.我国的独立董事制度 我国上市公司引入独立董事制度的原因在于我国上市公司出现的管理问题，尤其是对经营层的监督问题。一般而言，良好的公司治理结构能够利用这些制度安排的互补性，并选择一种结构来降低代理成本。2上世纪90年代我国绝大多数的上市公司都是国企经过改制而来的，存在股权过于集中的问题，又因为公司治理体制的不完善，而导致股东大会流于形式、董事会职责不清、监事会监督不力等情形，独立董事制度应运而生。1997年，证监会发布上市公司章程指引规定，公司主体在必要时可设置独立董事。此时公司主体设立独董为或然性质的要求，但表明了政府在董事会中设立上市公司独立董事的想法。1999年国家经济贸易委员会等单位联合发布了关于促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，指出公司主体应增加外部董事的百分比，在公司决策机构产生时，外部董事占到决策机构成员的一半以上，硬性规定有两名以上的独董。2000年上交所发布上市公司治理指引，指出以后在上海交易所上市的公司主体必须应至少雇佣两名独立董事，且雇佣的独立董事人数至少应占决策机构成员的20% 。2001中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，其中规定，上市公司必须聘任合适的人员任独立董事职，其中最少包括一名专业人士，在一定期间之后，上市公司决策机构的成员中必须最少包括1/3的独立董事。证监会发布中国上市公司治理准则，其中界定独立董事为与法人及其持股份额较大的投资者之间没有可能影响其做出公正、自由判断的利益等关系的人士。至此，我国上市公司的独立董事制度基本形成。2000年的年报显示，我国有不到6家在A股上市的法人主体聘任了独立董事，约占总数的5%，独立董事人数达到106人，占所有A股公司主体决策机构成员总数的1%不到。3而截至2016年，据上市公司年报显示，所有上市公司都已经设立独立董事，且独立董事人数占上市公司董事总人数的比例超过三分之一。我国上市公司的独立董事制度有自己的特点。首先，我国的独立董事是兼职董事，独立董事大都有自己的工作，并且在一定的领域有相当的声誉与专业技能，并且有一定的时间与经历投入到上市公司的治理当中。其次，我国上市公司的独立董事与监事会的职权存在部分重叠。由于独立董事制度起源于一元制的公司治理国家，即没有监事会的治理体系，所以英美国家的独立董事在公司的决策与监督方面往往发挥更大的作用，而在我国则要注意独立董事与监事会的关系，理解两者职权的侧重点，特别是针对监事会作为常设性的机构与独立董事作为兼职董事在履行职权的时间、强度等方面的不同。 （二）独立董事的独立性问题 独立董事的独立性是保障独立董事制度起到董事会内部自我管理、自我监督作用最为重要的条件。独立董事，一般是企业业务相关领域或者是法律、财会方面的专家，有相应的执业经验。担任独立董事，必须具备以下三个独立性要素：第一，人格独立。所谓人格独立是指独立董事不是公司的股东，最低要求是不为所控股超过一定份额的大股东，并且不是公司的管理层。第二，权力独立。所谓权力独立是指独立董事能够独立行使职权，即可以对公司事项进行独立判断并可以够查看公司会计账簿等。我国公司法赋予了董事八项权力，包括出席权、重大事项表决权、临时股东大会提议权等权力，一般说来，除了上述权力，独立董事还拥有以下特殊职权:向董事会建议建立或者终止与会计事务所的合作；就重大事项表明自己的独立意见、公开向股东集中投票权等。第三，关系独立。独立董事不仅独立于公司的股东，也独立于公司的管理层，同时和公司不存在经济利益的关系，例如董事从属于公司的大客户或者大供应商、从属于获得公司捐款的的非盈利性组织、与公司存在着标的额较大的个人服务合同关系等情形。独立董事的独立性保证了独立董事的独立判断。影响独立董事的独立性的因素主要包括以下几点：第一是经济因素。事实上，独立董事能够履职的关键是经济动因，而承担独立董事经济报酬和履职支出的主体一定是公司，正常的经济报酬不会影响独立董事的独立性，但与公司企业的业绩、股份等挂钩的经济报酬机制必然会影响独立董事的独立判断。第二个是经营者和股东的权限。经营者作为公司的的最高管理人，拥有公司经营的决策权力，但过高的权力则会影响独立董事的独立性，比如经营层享有董事提名权，这样的权力构造必然促使独立董事产生顺从经营管理层的内心动机。第三个间接因素，即独立董事与公司之间存在间接的关系，典型如相互担任对方公司的独立董事与间接从属关系。相互担任董事指两个法人公司交叉派人担任对方公司的独立董事，间接从属关系指独立董事不直接从属于任职公司而是从属于与公司存在业务往来、持股、管理等方面关系的单位。这两种情形下，由于独立董事与其任职的公司存在间接性的利益关系，其独立判断的能力必然值得怀疑，整个公司的独立董事构造的独立性必然会出现问题。第四个是亲属因素。即独立董事本人与任职的公司不存在关系，但与该公司的持股人员、管理人员以及有其他在交易上往来的人员等有亲属关系。第五个是行政管理因素。典型的是公司的行政主管部门的工作人员担任该公司的独立董事，由于行政隶属关系的存在，此种关系的人员难以就客观事实做出独立判断，其独立性也必然受到影响。 2、 我国上市公司独立董事制度的定位与缺乏独立性的原因 （一）上市公司独立董事制度的定位激励与约束是矛盾的对立统一体。4独立董事在我国都是兼职董事，其投入到公司的时间与精力有限，因此，过分的要求独立董事从事复杂的工作是不现实的，同样，由于独立董事制度的初衷是完善公司的治理，所以独立董事一旦变成绣花枕头那么这样的制度就毫无用处。 1.独立董事制度的功能定位 在西方国家的公司治理体制之下，独立董事制度的功能更倾向于定位为决策机构内部自我监督的制度，即通过成为公司决策机构中德一员，对董事会的履职以及公司管理层进行有效的监督。而中国的公司治理体制，要求独立董事必须以一个理智、慎重的人在一般情形下所应表现的理智、慎重、勤勉以及专业技能，履行其职责。5独立董事应保证中小股东的利益不收内部人的损害，核心是要保证控股股东、董事会、公司经营管理人员在公司的利益只能通过增加公司的市值和利润分配获得，不假公济私的寻租以及损公利己的情况。 现阶段，在我国独立董事的功能应该是侧重于对决策机构和管理执行机构损害公司和投资者利益的行为进行防范。具体来讲，就是参与董事会的内部决策并且通过监督高级经营管理人员的行为防止控股股东以及管理人员侵害公司利益。机会主义和道德风险是企业管理回避不了的问题，独立董事制度的目的是完善公司治理，必然要防范机会主义和道德风险，具体的路径包括参与决策和进行内部监督。而独立董事制度针对的包括三种人：控股股东、董事会成员、高级经营管理人员。进一步分析独立董事制度这样的定位我们可以得出这样的结论，独立董事的工作重点在于对上述三类人操控的关联交易进行监督和审查。 2.独立董事与监事会的关系界定 监事会在我国是起到监督作用的公司治理机构，其职权安排与独立董事制度的涉及有一定的重叠。独立董事制度的设计不是为了代替监事会，相反，独立董事制度发挥作用后可以更好的配合监事会工作，共同监督内部人。理清两者的功能界限的前提是理解两者的监督作用的特点有何不同。独立董事对内部人的监督是事前的监督、内部的监督、非常设性的监督。所谓事前监督是指独立董事参与董事会对各个重大事项的决策全过程中，能在决策结果出台并发挥作用之前提出有建设性的意见。所谓内部监督，指的是独立董事的监督是作为董事会内部成员对董事会成员等进行的监督，是内部人自身进行的监督。所谓非常设性的监督是指独立董事由于工作的时间与精力有限不能象监事会一样对内部人以及其关联交易行为进行常性的监督。与之相反的监事会的监督则具有事后监督与外部监督的特点。 正是由于这样的特点上的差异，独立董事的监督与监事会的监督各有侧重。独立董事的职权重点应该放在对董事会所有的重大决策的公正性与科学性进行监督上，具体来讲，包括权益分配、重大投资、合并分立、公司发展战略等方面的决策、审核、风险评估与收益、关联交易各个环节进行规制。而监事会的监督重点则应该放在公司重大决策的执行环节上，具体来讲包括检查公司财务状况、检查是否正常披露重要信息、检查董事会工作程序是否规范以及检查高级经营管理人员是否正常履职等方面。 （2） 上市公司独立董事制度缺乏独立性的原因分析独立董事制度处在一个不断完善的时期，目前而言，独立董事缺乏独立性主要有以下原因: 1.任职资格模糊与任用不规范证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的意见（以下简称指导意见）中指出了上市公司任职的条件，主要指出了担任独立董事必须符合的积极条件：根据法律或者行政法规或者其他部门规章等，有担任上市公司董事的资格；要有独立性；要具备上市公司运营的基本常识，并知悉相关法律以及行政法规等；有一定年限年以上法律或者财会或者其他履行独立董事职责应当具备的公司主要业务方面的工作经验；公司章程上约定的其他条件。下列人员禁止担任独立董事：在上市公司或者其从属的企业任职的人及其直系亲属、重要的社会关系（直系亲属主要是指夫妻、父母和子女等；重要社会关系包括近姻亲或者经济利益联系等关系）；直接的或间接的争控有上市公司已公开募集的1以上或者是上市公司排在前10名股东中的自然人股东及其相关人员；直接或间接持有上市公司已公开募集的二十分之一以上份额的股东单位或者在上市公司前5名法人或非法人股东单位中任职的人员及其相关人员；近一定期限内曾经有前三项所列举情形的人员；为上市公司或从属于其的企业提供财会和法律等工作的人员；公司章程约定的其他人员；中国证券监督管理委员会认定的其他人员。任职资格的问题主要体现在对指导意见的消极条件的理解上，即消极条件的条款可操作性不强，尤其是认定“公司关联人”、“存在利益关系”等条件上。以存在利益关系为例，由于利益关系本身是相当模糊的词汇，而指导意见既没有阐述利益关系的内涵，也没有例举利益关系的具体外延，导致实践中关于利益关系的认定过于随意，使得利益关系这一重要的消极排除条件成为空文。另外，独立董事的选择不规范也是独立董事制度实践中的重要问题。指导意见就指出，独立董事的产生与换届等应当依法规范进行：上市公司董事会、监事会、大股东（单独或合计1%募集份额）可以推荐独立董事候选人员，并经股东大会选举确定。然后，独立董事的推荐人在推荐之前应当征得被推荐人的书面同意。推荐人应当充分了解被推荐人的相关信息，包括职业、职称、工作经验、全部兼职等情况。指导意见还规定，独立董事由上市公司的控股大股东提名，由股东大会集体讨论决定通过。在独立董事的雇佣上，虽然赋予了证监会在独立董事雇佣任用方面拥有核准的职能，但不能摆脱独立董事由主要投资人、管理人员控制的局面。6在资本多数决原则下，中国事实上的一股独大的垄断性股权结构导致中小股东在股东大会中话语权消失。7在这样的情形下，独立董事难免会按照大股东的意愿行使职权，从而丧失职权行使的独立性。事实上来讲，由于控股股东掌握独立董事的提名权限，独立董事更容易按照大股东的意见办事，很难做出独立的判断，也就自然无法完成完善公司治理的初衷。由于我国独立董事市场与上市公司的双向互选制并未形成，我国的独立董事制度容易就会成为控股股东操控公司治理的表征“独立”的花瓶。 2.独立董事的动力与制约机制缺乏 独立董事的动力主要指促使独立董事独立判断，从而履行自己的职责并承担相应责任的激励措施，制约机制主要是抑制独立董事不良行为的倾向，促使其承担法律责任的约束措施。一般来讲，独立董事的动力主要包括两种，一种是名誉，即独立董事因自己的上市公司董事身份而取得的积极而尊贵的社会评价，另一种是报酬，即独立董事因履行自己的职责而取得的报酬，包括股票期权、津贴等。对于独立董事是否应当获得经济补偿问题，学术界一直争论不休，普遍认为，如果期望独立董事努力工作，就应该让她们获得与其承担的义务与责任相应的报酬。8如果想要实现独立董事制度保护投资人的利益，而其价值实现的程度又不与其自身的利益获取程度结合起来，那在表面上所给予他们的职责则不太容易实现。9因此会影响独立董事本人的职业生涯而对独立董事的履职产生约束。目前在国内，独立董事的报酬主要由指导意见规定，依据该规定，上市公司必须发放给独立董事必要的津贴。除了以上的津贴外，独立董事禁止从上市公司及其大股东或其他经济往来关系的机构和自然人处取得未被披露的利益。由此可以看出，关于独立董事的报酬机制缺乏实施细则，无界定标准，无出处说明。而且，目前从我国的独立董事报酬实践状况来看，报酬与补偿通常低于其正常尽力履职的时间成本，低收益必然会导致独立董事规避风险甚至消极履职。除此以外，在独立董事的约束方面，由于独立董事市场机制不完善，相应的通过社会评价进行的约束作用就无法发挥，独立董事履职的道德风险也就相应增加 3、 提高独立董事独立性的路径选择 提高上市公司独立董事的独立性，首先要明确指引的理念，即以何种价值观作为指引来提高独立董事制度的独立性。在这样的价值观念和理念的指导下，相对应的提出具体的提高独立董事独立性的具体路径。 （一）提高我国独立董事独立性的理念基于以上对我国独立董事制度在实践中的困境的分析，我们可以看出，我国独立董事制度存在一定的改进空间。提高我国上市公司独立董事的独立性，最为重要的是指导思想，即理念的问题。进一步完善独立董事制度，发挥独立董事制度应有的效能，一定要树立“监督”与“决策”并举的理念。所谓监督，强调评价上市公司独立董事独立性的重要指标就是独立董事能否基于自己独立的主观判断对大股东以及经营管理层等内部人进行有效的监管，尤其是对内部人利用股权的优势或者经营管理的便利进行的关联交易。所谓决策，是指进一步采取措施保证独立董事有足够的条件参加董事会议，进而履行自己的责任，参与重大事项的决策过程之中。“监督”与“决策”。即是要求独立董事的独立性建立以监督为横向标准，以决策为纵向标准的坐标衡量体系，在这样的评价衡量体系之下，独立性的完善始终同时与监督、决策挂钩。（二）提高我国独立董事独立性的路径1.完善独立董事任职资格与规范任用的路径一方面，针对以上分析的独立董事任职资格模糊进而影响独立董事独立性的问题，笔者建议以部门规章以上层级的规范性文件进一步明确独立董事的任职条件。具体来讲，第一应规定独立董事具备一般股份公司的董事所具备的包括现行公司法规定的各种条件。第二，为了确保独立董事正常履职，应明文规定独立董事所应当具备的法律、财经知识背景，即取得什么样的资格证书，什么样的职称证书，有什么样的工作经历等。第三，可以将上市公司的独立董事做出区分，分为持股独立董事（不超过1%）和不持股独立董事，对持股独立董事的任职资格和非持股独立董事的任职资格做出区分，并分别规定在董事总数中的占比，笔者认为，可以将不持股独立董事的比例设置在30%左右，进一步提高独立董事的独立性。对与控股股东持股比例较大的公司应该进一步提高独立董事的比例。10比较好的实践是2015年11月初教育部发布关于开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查的通知(以下简称通知)，通知要求对党政领导干部在企业兼职情况进行汇总，多数学校被要求在11月份将情况上报。这掀起了一波高校领导辞去独董职位的热潮，也进一步增强了独立董事的独立性。 另一方面，针对以上分析的独立董事任用不规范的问题，笔者建议设置累积投票的独立董事提名方法。所谓累计投票，是指股东在提名独立董事时，可以获得的票数等于其所持有的股票票数乘以应选独立董事的人数。在这样的提名设置方式下，可以确保中小股东可以联合投票，使得代表中小股东的独立董事能够进入董事会参与工作，破除控股大股东对独立董事提名权的垄断。 除此以外，笔者建议建立透明化的、制度化的工作绩效评价机制，对独立董事的履职情况等进行及时的评价。绩效评价可以促进独立董事认真履职，但更为重要的是，透明化的公司绩效评价制度，可以让大股东不再垄断独立董事的控制权。可以明确的是，一旦独立董事的工作绩效公平、透明，独立董事就很难按照大股东的意愿履职，因为一旦其履职行为偏向大股东的利益，就会得到否定性的评价，从而影响其自身的职业生涯。 2.完善独立董事动力与制约机制笔者在上文分析了我国独立董事动力与制约机制的缺乏而导致的独立董事独立性缺乏的问题。针对这一问题，笔者认为，可以通过建立独立董事固定薪金制度来激励独立董事履职，通过完善独立董事市场机制来约束独立董事，从而进一步提高独立董事的独立性。具体来讲，第一，建立董事固定薪金制度，将独立董事的报酬分为固定津贴和车马费支出两部分，其中固定津贴由独立董事协会制定各公司的标准，并进行支付，而独立董事协会支付的费用来源于各个上市公司的筹款与认捐。车马费则根据独立董事参加董事会的情况，按等同于其他董事的标准在公司的管理费用中列支。第二，完善独立董事市场，要求证监会牵头，委托社会中介机构，确定独立董事的资质条件并进行资格认定，建立独立董事后备选的数据库，进一步建立独立董事与上市公司的双向选择机制。在此基础之上，建立以独立董事市场为主的信息披露机制和信息交流机制，这样，一方面，一旦独立董事不当履职，则通过披露与交流机制使其在市场中无法生存，另一方面，独立董事进行便捷的信息交流，可以使得整个独立董事市场成为独立董事敢于独立履职的保护伞，从而提高独立董事的独立性。第三，在董事会的下属委员会中应增加独立董事的比例，提高在附属委员会任职的独立董事的待遇。事实上，独立董事参与附属委员会对提高董事会的决策能力有重要的作用，因为独立董事往往更加专业，而激励独立董事在附属委员会中任职的最好方式就是提高独立董事的待遇，尤其是设置独立董事在专门委员会中任职的专门待遇。3.完善独立董事制度的法律措施 完善独立董事制度，需要良好的公司治理环境，制度化的治理依赖于稳定的外部法律环境。总体来讲，法律制度的完善对提高独立董事的独立性具有针对性的作用。独立董事的独立性问题，在通过更高层次的立法规范以及司法上的配套措施才能从本质上解决制度架构上的问题，法律措施上的完善，主要包括实体和程序两个层面。从实体层面来看，对该制度的法律规定主要体现在证券法的相关法律文件里。目前我国法律对该董事制度有简单的规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。事实上，如今的对独立董事制度的规范性法文件效力层级太低，笔者建议应当提高独立董事制度的立法层次。通过公司法或者证券法对独立董事的内在含义、资格条件、期限、义务等内容进行完整的阐释，从而完善独立董事管理的高层级的法律依据。另外，笔者建议可以在公司法关于企业内部管理与职权机构的章节明确独立董事的法律地位，并进一步明确独立董事在董事会中的位置和独立董事与监事会的权能分配等问题。最后，笔者建议完善独立董事制度的配套法律制度，包括通过刑法确定独立董事的刑事责任和公司的刑事责任，通过行政法律规范独立董事的任用等。此外同样可以考虑制定独立董事管理条例甚至是独立董事法，对独立董事制度进行专门的规定。从程序层面来看，该制度缺乏诉讼机制以及司法保护的程序，程序法上完善的难点是完善诉讼程序。首先笔者建议建立独立董事的代表诉讼制度，即允许独立董事联名，以法人或者非法人的名义向法院提起诉讼，诉讼内容包括第三人对公司利益的侵犯、内部管理人员对公司利益的侵犯等，事实上，在很多情况下，公司的经营管理层可能出于自身利益的考量对侵害公司的现象置若罔闻，甚至是自己侵害公司的利益，而且在这种情形下，股东很难第一时间知悉相关情形并采取措施，所以有必要建立独立董事的代表诉讼制度。其次笔者建议完善民事索赔程序，尤其是与证券虚假陈述相关案件的索赔程序，进一步明确独立董事的民事赔偿法律责任。 参考文献： 1邓菊秋. 独立董事制度研究M. 成都：西南财经大学出版社. 2003.54.2钱颖一. 中国的公司治理结构改革和融资改革M. 北京: 中国经济出版社. 1995.3施星辉. 104位独立董事分析他们是谁J. 中国企业家. 2001. 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