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劳动保障法律法规实务 2010年7月 第一部分就业促进法律法规第二部分劳动合同第三部分集体合同第四部分工资第五部分关于工作时间休息休假第六部分劳动保护 第一部分就业促进法律法规 中华人民共和国就业促进法 简称 就业促进法 中华人民共和国主席令第七十号 2007年8月30日公布 2008年1月1日起施行 就业服务和管理规定 简称 规定 劳动和社会保障部令第28号 2007年11月5日公布 2008年1月1日起施行 属于国务院部门规章 江苏省实施 中华人民共和国就业促进法 办法 简称 实施办法 江苏省人民政府令第53号 2008年12月31日发布 自2009年2月1日起施行 属于地方政府规章 一 立法背景 过程和焦点二 直接维系民生的特点和核心内容三 张扬公平就业 消除就业歧视 就业促进法律法规读解 一 立法背景 过程和焦点 一 立法背景政治背景 施政纲领完善的需要政策背景 就业政策延续的需要实践背景 发展动力和市场就业的需要 二 立法过程 劳动保障部送审2005年4月首次小范围讨论 12章115条6月部门征求意见12章104条2006年 国务院审查送审稿12章105条人大初次审议2007年初全民征求意见 8章64条 3月25至4月25日 共收集意见11020件 人大二次 三次审议8月30日颁布稿9章69条 三 立法解决的焦点和难点问题 就业工作协调推动机制 促进就业工作主管部门 人力资源市场 就业专项资金 税费减免 公共就业服务 职业资格证书制度 就业工作协调推动机制 国务院建立全国促进就业工作协调机制 研究就业工作中的重大问题 协调推动全国的促进就业工作 促进就业工作主管部门 国务院劳动行政部门具体负责全国的促进就业工作 人力资源市场 县级以上人民政府培育和完善统一开放 竞争有序的人力资源市场 进一步规范了职业中介机构管理 人力资源市场政策的规定 包括劳务派遣 经历了对劳务派遣实行行政许可到人才 劳动力市场并提到统称人力资源市场的转变 对政府提供公共就业服务与市场的社会化 规范化进行了明确界定 就业专项资金 国家实行有利于促进就业的财政政策 加大资金投入 改善就业环境 县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标 在财政预算中安排就业专项资金用于促进就业工作 财政投入的规定经历了从确保 1 到 一定 到 适当 到 加大 的过程 就业专项资金名称经历了从 就业专项资金 到 预算安排资金 又到 就业专项资金 的过程 就业专项资金用途经历了从笼统提法到明确具体项目的过程 明确用于职业介绍 职业培训 公益性岗位 职业技能鉴定 特定就业政策和社会保险等补贴 小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息 以及扶持公共就业服务等 税费减免 经历了从笼统提法到明确具体对象的过程 第十七条 第十八条 公共就业服务 县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系 设立公共就业服务机构 为劳动者免费提供就业服务 公共就业服务机构的规定 经历了笼统提职能 含糊提经费到明确该作为不该作为的过程 明确 不得从事经营性活动 经费纳入同级财政预算 并将中介补贴从公共服务机构的条款中移至对所有职介机构给予补贴的条款中 第三十五条 第三十七条 第五十六条 职业资格证书制度 经历了笼统提 实行职业资格证书制度 到限定 对从事涉及公共安全 人身健康 生命财产安全等特殊工种的劳动者 实行职业资格证书制度 具体办法由国务院规定 的转变 第五十一条 二 直接维系民生的特点和核心内容 就业促进法 是一部明确规范市场就业和政府责任运作机制的法律文本 一 特点法制化 政府促进就业责任市场化 就业机制社会化 人力资源市场和职业培训教育 二 核心内容 1 确立了就业在国家社会发展中的地位 国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置 县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标 纳入国民经济和社会发展规划 并制定促进就业的中长期规划和年度工作计划 2 确立了市场就业的基本方针 坚持劳动者自主择业 市场调节就业 政府促进就业的方针 多渠道扩大就业 3 高举了公平就业的旗帜 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利 劳动者就业 不因民族 种族 性别 宗教信仰等不同而受歧视 二 核心内容 4 强调了建立十大制度 构筑两种机制 促进就业的八大政策和建立两大体系 10282 二 核心内容 二 核心内容 十大制度 1 促进就业目标责任制度 2 就业援助制度 规定 予以了细化 3 职业中介许可制度 规定 予以了细化 4 城乡劳动者平等就业制度 规定 予以了细化 5 劳动力调查制度 6 就业登记 失业登记制度 规定 予以了细化 7 失业保险制度 8 失业预警制度 9 劳动预备制度 10 职业资格证书制度 两种机制 1 市场就业机制 2 促进就业工作协调机制 二 核心内容 八大政策 以促进就业为政策统筹 确立了产业政策 国内外贸易政策 财政政策 税收政策 金融政策 城乡统筹政策 区域经济发展政策 灵活就业的社保政策 两大体系 1 建立了覆盖城乡的公共就业服务体系 2 建立了覆盖城乡的人力资源市场体系 三 关于 实施办法 第九章六十条强化就业调控明确援助群体突出创业扶持细化中介申办 强化就业调控 将就业岗位变化作为制订规划 确定重大投资项目和安排政府投资等的重要参考因素 第九条第十条 失业预警制度的规定 第十四条 明确援助群体 明确就业困难人员是就业援助的主要群体就业困难人员是指因身体状况 技能水平 家庭因素 失去土地等原因难以实现就业 以及连续失业一定时间仍未能实现就业的人员 就业困难人员的具体范围 由省 自治区 直辖市人民政府根据本行政区域的实际情况规定 就业促进法 明确援助群体 有劳动能力和就业愿望的下列登记失业人员 应当作为就业困难人员予以优先扶持和重点帮助 享受最低生活保障的 女40周岁以上 男50周岁以上的 特困职工家庭的 残疾的 城镇家庭零就业和农村零转移家庭贫困户的 连续失业1年以上的 城市规划区范围内的被征地农民 设区的市人民政府确定的其他就业困难人员 突出创业扶持 设区的市 县 市 区 人民政府应当面向社会征集创业项目 组建创业项目资源库 向创业者广泛推介 公共就业服务机构应当加强对有创业愿望和具备创业条件的城乡劳动者的开业指导 提供项目开发 创业培训 创业咨询 跟踪扶持等服务 关键词 创业培训及补贴 小额担保贷款及财政贴息 创业投资引导资金 创业孵化基地建设 低价或者免费租赁 一次性创业补贴 免收管理类 登记类和证照类等有关行政事业性收费 突出创业扶持 鼓励创业的核心1 扩大就业2 基尼系数 衡量收入分配差距 细化中介申办 对申办职业中介机构的条件 许可证制度 年度审验 日常管理备用金规定 三 张扬公平就业 消除就业歧视 似乎人人都在搞歧视 人人都可能被歧视 非乙肝病毒携带者歧视乙肝病毒携带者 非艾滋病病毒携带者歧视艾滋病病毒携带者 异性恋歧视同性恋 城里人歧视农民和外来工 富人歧视穷人 某些官员歧视百姓 专业人士歧视非专业人士 名牌大学歧视非名牌大学 长得丑会被歧视 残疾被歧视 年龄一过35岁求职也会被歧视 一遇到富人 便视之以 为富不仁 其实也是一种歧视 精英骂大众愚昧 草根骂精英无良 所谓的 精英 与 草根 也在相互歧视 很多中国人还有对自己的种族和民族自我歧视的习惯 动不动就下全称判断 断言某一群体先天的劣根性 张扬公平就业 消除就业歧视 由于历史遗留因素以及社会偏见 中国的社会歧视在就业领域表现得尤为突出 宪法 第三十三条明确规定 公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待 不分性别 种族 职务 职业 社会出身 宗教信仰 财产状况 都享有同等权利 劳动法 第十二条也申明了 劳动者就业 不因民族 种族 性别 宗教信仰不同而受到歧视 尽管有上述法律的规定 但由于我国法制观念淡漠 人治思想严重 争取平等 消除歧视的道路仍然十分漫长 张扬公平就业 消除就业歧视 就业促进法草案 自2007年3月25日 4月25日征求意见期间 共收到11020条意见 其中反对就业歧视的呼声最为强烈 在九章69条内容中 直接讲公平就业和就业歧视的多达35条 超过总篇幅二分之一 其中集中阐述公平就业的就有两章 第三章 公平就业 和第六章 就业援助 其他章节也多有涉及 一 就业歧视 1958年消除就业和职业歧视公约 基于种族 肤色 性别 宗教 政治见解 民族血统或社会出身等原因 具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别 排斥或优惠 有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织 如存在此种组织 以及其他适当机构协商后可能确定的 具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此类区别 排斥或优惠 就业歧视 所谓歧视是指政府或私人组织基于人的某些先天性的与能力不相关因素做出的任何区别 排除 限制或优惠 这种区别 排除 限制或优惠对公民在政治 经济 社会 文化或其它公共生活领域中的基本权利具有消除或减损的危害 基本范围种族 肤色 性别 宗教 政治见解 民族血统 社会出身 公约 残疾 年龄 性取向等 就业歧视 就业歧视 就业促进法 第三条明确 劳动者就业 不因民族 种族 性别 宗教信仰等不同而受歧视 对 就业歧视 的理解 就业促进法 与国际公约的精神是一致的 政府在公平就业方面的两大法定义务 创造公平就业环境 消除就业歧视 制定政策并采取措施 对就业困难人员给予扶持和援助 二 出台背景 1 国际 政府推进就业公平 政府应当承担促进就业公平 消除就业歧视的责任已成为国际社会的普遍共识 禁止和消除就业歧视已经成为国际人权法普遍接受的原则 体现在联合国许多主要的国际人权文件中 世界人权宣言 经济 社会和文化权利公约 消除对妇女一切形式歧视公约 消除一切形式种族歧视国际公约 国际劳工组织的价值取向 人人生而平等 社会正义许多公约表达了这一理念 1958年消除就业和职业歧视公约 出台背景 2 国内 我国 宪法 有关于平等权的规定 保障公民获得平等的劳动权利和公平的就业机会 是文明社会公民平等权的必然要求 基本法层面上还有 劳动法 残疾人保障法 妇女权益保障法 等法律都作出了禁止就业歧视的规定 关于平等权的阐述 出台背景 维护社会公平正义 推进社会公平与正义 特别是让正义成为社会主义国家制度的首要价值 温家宝 社会处于黄金发展期和矛盾凸显期 就业公平是最大的公平 构建和谐社会 相互开放 平等进入和机会均等 浙江大学毕业生周一超事件 三 就业歧视的问题表现 参考有关国际公约的规定 用人单位招收录用劳动者 职业中介机构从事职业中介活动 因民族 种族 性别 宗教信仰等不同而对劳动者采取任何区别 排斥或者优惠 从而使劳动者不能就业或者不能享受均等就业机会的 均属于就业歧视的违法行为 五花八门的就业歧视 户口歧视 性别歧视 年龄歧视 学历歧视 经验歧视 身高歧视 对 乙肝病毒携带者 的歧视 五官歧视 残疾歧视 婚姻歧视甚至还有所谓的 气质歧视 生肖歧视 酒量歧视 等 四 就业歧视的问题的例外规定 1 对一项特定职业基于其内在需要的任何区别 排斥或优惠不应视为歧视 2 针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施 不应视为歧视 只是有关个人应有权向按照国家规定建立的主管机构提出申诉 3 国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视 五 就业歧视时的权利救济 1 我国的情况需要根据实践 由其他法规和司法解释作出进一步的具体规定 亟待出台 公平就业条例 等配套法律法规2 其他国家的相关做法 美国联邦法院判定歧视的标准 1 差别待遇歧视标准 直接歧视 如果个人由于他们的民族 性别 肤色 宗教信仰或祖籍来源而受到不同的对待 制服不同的工资或福利 且明显的看出存在一种故意的歧视 就可以说存在差别待遇性歧视 2 差别结果歧视标准 间接歧视 如果有些政策看上去是中立的 但是实际上却导致因种族 性别等方面原因而出现差别结果 就是差别性结果歧视 1870年美国旧金山市政条例 在接受的举证上 其一 招聘广告 除非性别或年龄是工作的实际职业资格 否则不得在广告中表明性别和年龄要求 其二 受教育程度要求 不可要求少数民族不太可能的教育水平 不得要求与工作无关的学历资格 其三 身高 体重及身体特征 不能询问求职者身体残疾的问题 其四 拘捕记录 不得打听或利用一个人的拘捕记录以自动取消其从事某工作的资格 美国法律可操作性的借鉴 美国法律可操作性的借鉴 在惩戒措施上 其一 赔偿损失 对未来的金钱损失 感情痛苦 损害 生活不便 精神烦恼 生活享乐损失以及其他非金钱损失的偿付 其二 罚金 根据歧视者的恶意或漠不关心的态度要求罚款 劳动关系是指人们为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有 支配 使用和管理所形成的社会关系 构成劳动关系 需同时符合三个条件 1 组织性2 从属性3 补偿性劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系 明确双方权利和义务的协议 劳动法 第十六条明确规定建立劳动关系应当订立劳动合同 第二部分劳动合同 一 我国劳动合同制度的建立我国现行劳动合同制度是1994年7月全国人大常委会通过的 劳动法 确立的2007年6月29日 中华人民共和国劳动合同法 以下称 劳动合同法 由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过 并由中华人民共和国国家主席颁布 二 劳动合同签订 一 劳动合同订立双方的主体资格用人单位和劳动者必须具备订立劳动合同主体资格 用人单位必须是 劳动合同法 规定的用人单位范围内并依法设立 劳动者必须是达到法定就业年龄 年满16周岁 具有劳动能力的人 劳动合同法 规定的用人单位范围是中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织以及国家机关 事业单位 社会团体等 这里的个体经济组织是指有雇工的个体工商户 几种特定情况的适用 律师事务所等 其组织形式比较复杂 有的是合伙制 有的是合作制 但它们招用的助手 工勤人员 也要签订劳动合同 因此 也适用劳动合同法 国家机关除公务员外招用的工勤人员 事业单位除参照公务员管理和实行聘用制的人员外招用的其他人员 社会团体除公务员外招用的其他人员 均应当签订劳动合同 适用劳动合同法 部队的对外有偿服务单位除现役军人外招用的人员 医院改革后进入管理中心管理的事业编制内人员暂不适用劳动合同法 二 劳动合同订立的原则 1 合法原则 主要体现在主体合法 内容合法 程序合法 2 公平原则 指遵循符合社会正义 公正的理念原则而确定双方的权利和义务 权利和义务应当相等 3 平等自愿原则 平等指双方在订立劳动合同时具有平等的法律地位 自愿是指双方都可以选择对方当事人 约定的内容是真实的意思表达 4 协商一致原则 协商是过程 一致是结果 5 诚实信用原则 指双方当事人诚实告知对方有关情况 不隐瞒真相 出于真诚的目的与对方磋商以期签订劳动合同 三 劳动合同的效力 依法订立的劳动合同具有约束力 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务 劳动合同的法律约束力具体地说就是只要是依法订立的劳动合同对双方都具有约束力 主要体现在三个方面1 任何一方不能擅自变更或者解除 2 双方当事人基于劳动合同的权利受法律保护 3 双方当事人都必须亲自履行劳动合同规定的义务 四 订立书面劳动合同和建立劳动关系的时间 1 用人单位自用工之日起已与劳动者建立劳动关系 2 用人单位必须与劳动者签订劳动合同 劳动合同订立的义务主体是用人单位 不是劳动者 3 订立劳动合同的时间与建立劳动关系的时间无关 可以在建立劳动关系之前 之时 之后订立劳动合同 4 劳动合同的形式除非全日制用工外 法定形式是书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 给予一个月的宽限期 在宽限期内签订不违法 5 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者签订书面劳动合同 则应当向劳动者支付二倍的工资 但不排斥劳动合同法第十条规定的法定义务 应当补签劳动合同 补签的劳动合同期限可以协商 五 订立劳动合同应当注意事项 劳动者与用人单位订立劳动合同应当依法把握这几个主要方面 1 劳动者与用人单位协商订立劳动合同时 是平等的协商关系 劳动合同中的所有必备条款和协商条款内容都应当是双方协商一致的意见 2 劳动合同文本应当一式两份 当事人各执一份 用人单位应当将文本交付劳动者本人 不得扣押 3 用人单位招用劳动者 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 4 劳动合同的内容经双方当事人协商一致后 由用人单位出具合同文本 用人单位和劳动者也可以使用由劳动保障行政部门制定的劳动合同示范文本 并根据实际情况对示范文本的条款内容进行协商确定 六 关于排除劳动者担保责任的规定 1 不得扣押劳动者的居民身份证 2 不得扣押劳动者的居民身份证以外的其他证件 包括外国人的护照 农民工的暂住证等 3 不得要求劳动者提供担保 担保主要有保证 抵押 质押 留置 定金等形式 保证是指第三人作为劳动者的保证人 抵押是指劳动者或者第三人将自己占有的财产作为劳动者履行义务的担保 质押是指劳动者或者第三人将其动产或者权利凭证移交用人单位占有 作为劳动者履行义务的担保 留置是指用人单位掌握的劳动者财产作为劳动者履行义务的担保 4 不得以其他名义向劳动者收取财物 目的是用人单位不能强制劳动者履行义务 七 劳动合同必备条款 1 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 2 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 3 劳动合同期限 4 工作内容和工作地点 5 工作时间和休息休假 6 劳动报酬 7 社会保险 8 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 9 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 八 试用期 试用期是劳动合同双方当事人在订立劳动合同时 协商确定的进行试用的期限 在试用期内 双方可以进一步考察双方的情况 用人单位发现劳动者不符合公布的录用条件的 或者劳动者发现用人单位的条件不符合事先介绍的情况 双方都可以提出解除劳动合同 试用期的期限规定劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 试用期期间劳动者的合法权益 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 在试用期中 除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 九 劳动合同的种类 劳动合同期限分为固定期限 无固定期限和以完成一定的工作为期限 固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 十 如何订立劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同的签订 当有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 1 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 2 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 3 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 同时用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 课间休息 三 劳动合同履行 一 劳动合同和劳务合同的区别劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系 明确双方权利与义务的协议 劳务合同是平等主体的公民之间 法人之间 公民与法人之间 以提供劳务内容而签订的协议 两者有着本质的区别 用人单位与劳动者建立劳动关系时 不能以劳务合同代替劳动合同 劳动关系与劳务关系主要有以下区别 1 从用工双方的主体看 2 从用工双方的关系看 3 从支付报酬的形式看 4 从法律的适用上看 依据劳动保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号 二 关于事实劳动关系 事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间虽然没有签订书面劳动合同 但双方已经在事实上已经形成劳动给付关系 认定劳动关系 用人单位未与劳动者签订劳动合同 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证 1 工资支付凭证或记录 职工工资发放花名册 缴纳各项社会保险费的记录 2 用人单位向劳动者发放的 工作证 服务证 等能够证明身份的证件 3 劳动者填写的用人单位招工招聘 登记表 报名表 等招用记录 4 考勤记录 5 其他劳动者的证言等 其中 1 3 4项的有关凭证由用人单位负举证责任 劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议 可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁 三 特殊情况下劳动关系处理 1 合同制职工应征入伍后与企业的劳动关系2 关于医疗期医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限 根据劳动部 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 劳部发 1994 479号 企业职工因患病或非因工负伤停止工作医疗时 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限 给予3个月到24个月的医疗期 根据劳动部关于发布 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 的通知 劳部发 1994 479号 规定一般改制企业职工患病或非因工负伤执行医疗期 可以把改制前企业工作年限和改制后企业工作年限合并计算为本单位工作年限 3 女职工 三期 女职工 三期 是指女职工在怀孕期 产期 哺乳期享有特殊劳动保护的时期 女职工产假为90天 其中产前休假15天 难产的 增加产假15天 多胞胎生育的 每生育一个婴儿 增加产假15天 对晚育的 延长女方产假30天 苏州规定 满23周岁依法登记结婚怀孕生育第一个孩子 包括生育双胞胎和多包胎 的初产妇 可延长产假30天 并给予男方护理假10天 女职工在哺乳期内 用人单位不能与其终止或者解除劳动合同 国家规定有不满一周岁婴儿的女职工 每班劳动时间内给予两次哺乳时间 每次三十分钟 为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害 在上述医疗期或女职工 三期 情形下劳动合同到期的 应延续劳动合同到医疗期满或女职工 三期 届满为止 四 关于服务期 用人单位为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的 可以与该劳动者订立协议 约定服务期 劳动者违反服务期约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定服务期的 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬 五 商业秘密和竞业限制 商业秘密是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 与知识产权相关的保密事项是指尚未依法取得知识产权 但与知识产权相关的需要保密的事项 劳动合同法 规定 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 约定保守商业秘密和竞业限制的应注意 1 劳动规章制度和员工手册中有明确规定保密责任 不视为已经约定保密事项 应当另行与相关人员在劳动合同中或者保密协议中约定保密责任 2 保守商业秘密主要体现在解除或者终止劳动合同后 到与原单位生产经营同类产品或业务有竞争关系的用人单位工作 或者是自己开业生产或者经营与原单位有竞争关系的同类产品 业务 3 竟业限制与保守商业秘密相关 4 竟业期内 用人单位按月给予劳动者经济补偿 不给予补偿的 劳动者不承担保密义务 劳动合同履行期内用人单位按月支付的保密津贴 不得代替竟业限制补偿金 5 竟业限制补偿金可以由双方约定 但 江苏省劳动合同条例 规定年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一 6 在解除或者终止劳动合同后 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限 不得超过二年 四 劳动合同终止和解除 经济补偿金是指用人单位依法提前与劳动者解除劳动合同时 或用人单位解散 被依法撤消 宣告破产及其他原因终止而与劳动者终止劳动关系时 或者用人单位违反有关劳动保障法律法规侵害劳动者权益时 应当依据 劳动合同法 给予劳动者的经济补偿 额外经济补偿金是指用人单位解除劳动合同后 未按规定给予劳动者经济补偿的 除全额发给经济补偿金外 还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金 二 经济补偿金计算基数的确定 经济补偿金的基数是按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算 实际履行的劳动合同期限不满十二个月的 按照实际履行期间的月平均工资计算 不得低于当地最低工资标准 这里的 工资 是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定 依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬 包括计时工资 计件工资 奖金 津贴和补贴 加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等 劳动者个人承担的社会保险费以及个人所得税应当包含在内 三 生活补助费 生活补助费是指国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系时 企业根据 国营企业实行劳动合同制度暂行规定 国发 1986 77号 按劳动者在本单位工作年限每满一年给一个月标准工资 最多不超过12个月 这里需要说明的是 国营企业实行劳动合同制度暂行规定 国发 1986 77号 以下简称 规定 2001年10月19日登报公布废止 废止后国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题 地方有规定的 可以按地方规定执行 地方没有规定的 以 规定 废止时间为准 对在 规定 废止前企业录用的职工 劳动合同期满后与企业终止劳动关系时 应计发劳动者至 规定 废止前工作年限的生活补助费 最多不超过12个月 对在 规定 废止后企业录用的职工 劳动合同期满终止劳动关系时 可以不支付生活补助费 生活补助费计发基数的标准工资是指职工的基本工资 即 实行岗位技能工资制的为劳动者本人岗位工资 技能工资两项之和 实行企业技能工资制的为劳动者本人的技能工资 实行等级工资制的为劳动者本人的等级工资 实行计件等其他工资制的企业职工的基本工资按劳动者本人上一年度月平均工资收入的70 作为计发基数 计发基数低于所在地当年企业最低工资标准的 按当地企业最低工资标准计发 机关 事业单位有关 标准工资 的构成可参照苏劳薪 1997 63号文件精神执行 四 改制为非公有制企业职工劳动合同到期终止 支付经济补偿金问题 改制非公有制企业职工劳动合同到期终止时 根据职工身份置换与否分不同情况 进行处理 第一种情况 已经进行身份置换的职工劳动合同到期 根据 劳动法 和 江苏省劳动合同条例 规定劳动合同到期终止不需要支付经济补偿金 2008年1月1日起按 劳动合同法 规定支付经济补偿金 第二种情况 职工身份没有置换的 改制前企业属于国有 集体企业的 根据 国营企业实行劳动合同制度暂行规定 国发 1986 77号 和 国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定 国务院令第319号 有关规定计发生活补助费 2008年1月1日起按 劳动合同法 规定支付经济补偿金 五 关于职工先后在国有企业和外商投资企业工作的职工经济补偿金问题 职工连续工作的用人单位 其性质由国有企业改变为外商投资企业的 在劳动合同终止时 应区别企业不同时期的性质适用相应的规定分别计算 合并计发职工的生活补助费和经济补偿金 即职工在国有企业的工作年限按照我厅 关于转发劳动保障部办公厅的通知 苏劳社法 2002 2号 计发生活补助费 职工在外商投资企业的工作年限按照我厅 关于转发省人大法工委的函 苏劳社法函 2002 32号 计发经济补偿金 对在国有企业与外商合资时或者与国有企业终止劳动合同时已按国家有关规定领取生活补助费的职工 不再计发生活补助费 六 复转军人军龄及有关职工经济补偿金年限计算问题 军队退伍 复员 转业军人的军龄 应视作其退出现役后初次就业单位的工作年限 合并计算为 本单位工作年限 作为解除或终止劳动合同时计发经济补偿金或生活补助费的依据 七 外商投资企业终止劳动合同时支付经济补偿金的计算标准 省人大法工委 关于 江苏省外商投资企业劳动管理办法 废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复 苏人法工函 43号 第二条 1 对于1999年8月27日之前职工在本企业的工作年限 每满一年发给一个月本企业平均工资的补偿金 这里的本企业平均工资是指1999年8月27日前12个月的企业平均工资 2 对于1999年8月27日至2002年5月12日这段时间职工在本企业的工作年限 每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金 一个月的工资标准 为劳动合同终止前或2002年5月12日以前本人十二个月的平均工资 这里的 劳动合同终止前 是指2002年5月12日以前与企业终止劳动合同的人员 以终止合同前本人十二个月的平均工资为标准 2002年5月12日以后与企业终止劳动合同的 以2002年5月12日前12个月的本人工资为标准 2008年1月1日起按 劳动合同法 规定支付经济补偿金 八 受聘的退休人员被用人单位终止聘用时能否享受经济补偿金问题 经济补偿金只适用于与用人单位建立劳动关系的劳动者 不适用于受聘的退休人员 因为退休人员已超出法定就业年龄 不具备订立劳动合同的主体资格 不能作为劳动关系当事人 九 职工被人民检察院作出不予起诉决定后 用人单位能否解除劳动合同问题 人民检察院根据 中华人民共和国刑事诉讼法 第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的 不属于 劳动法 第二十五条第 四 项规定的被依法追究刑事责任的情形 因此 对人民检察院根据 中华人民共和国刑事诉讼法 第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工 用人单位不能依据 劳动法 第二十五条第 四 项规定解除其劳动合同 但其行为符合 劳动法 第二十五条其他情形的 用人单位可以解除劳动合同 下课 五 劳动合同管理 一 劳动合同书面报告制度 江苏省劳动合同条例 规定 用人单位应当自与劳动者订立 解除或者终止劳动合同之日起七个工作日内 书面报告劳动保障行政部门 二 劳动合同书面报告实施范围 在苏州市行政区域内的各类企业 含在苏的部省属企业 个体工商户 民办非企业单位 以及国家机关 事业单位 社会团体等用人单位 以下统称用人单位 与劳动者签订 解除 终止 中止 恢复 变更或续签劳动合同的 应当向有管辖权的劳动保障行政部门书面报告 三 劳动合同书面报告受理部门和管辖 劳动合同书面报告分别由各市 区劳动和社会保障局劳动关系与监察机构受理 各市 区劳动和社会保障局受理报告的管辖范围参照省政府第95号令的级别管辖原则确定 部省属用人单位以及跨省 跨设区的市的用人单位由我局直接受理 还应当按规定同时书面报告省劳动保障行政部门 六 劳务派遣 一 劳务派遣各方的权利义务1 劳务派遣单位是用人单位 与劳动者形成劳动关系 应由劳务派遣单位承担用人单位的全部权利和义务 2 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同 除应当载明一般规定的必备条款外 还应当载明特别规定的用工单位 派遣期限和工作岗位等情况 3 劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要签订二年以上的固定期限劳动合同 可以更长 不可以缩短 从而解决了劳动合同期等于用工单位用工期的问题 避免劳务派遣单位与用工单位联手侵犯劳动者的就业权 4 被劳务派遣者在劳动合同期内无工作期间 由劳务派遣单位按照当地最低工资标准向其支付工资 二 关于对劳务派遣协议的规定 1 劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议 这种协议属于民事合同 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量 派遣期限 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 通过劳务派遣协议约定双方的权利和义务 可以避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的发生 2 用工单位不得将连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议 从而来逃避社会保险和正常工资调整 通过这一法条规定将部分用工单位同一岗位不断轮换使用不同的劳务派遣工的做法可以认定为是违法的 三 关于用工单位的义务的规定 1 劳动条件是劳动者完成任务的必要条件 劳动保护是指用工单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全 预防伤亡事故和职业病的发生所采取的有效措施 用工单位有义务承担提供符合国家标准的劳动条件和劳动保护的责任 2 告知劳动者其派遣单位与用工单位依照劳动合同法59条规定签订的劳务派遣协议的内容 包括工作要求和劳动报酬 使劳动者知情 3 工资必须由劳务派遣单位支付 但加班费 奖金 福利应当由用工单位支付 此法条禁止了只给工资不给其他待遇的做法 体现了同工同酬的原则 4 用工单位有义务在不收费的基础上对被劳务派遣的劳动者进行上岗前培训 5 对一年以上的连续用工 应当定期调整工资 并禁止用工单位对劳务派遣工实行再派遣 第三部分集体合同 一 平等协商和集体合同的概念平等协商是指用人单位与职工方就签订集体合同以及其他与劳动关系有关的制度进行平等商谈的行为 集体合同是指用人单位与职工方就劳动关系有关事项 通过平等协商签订的书面协议 平等协商 签订和履行集体合同应当遵循合法 公平 诚信的原则 二 集体合同与劳动合同 企业规章制度有何联系 集体合同约定的劳动条件 劳动报酬等标准不得低于法定标准 用人单位与职工个人订立的劳动合同中劳动条件 劳动报酬等标准低于集体合同约定的 按照集体合同执行 用人单位规章制度与集体合同不一致的 按照集体合同执行 三 签订集体合同的具体要求 集体合同草案可以由一方起草 也可以由双方共同起草 集体合同草案应当载明协商的内容 以及用人单位名称 地址和双方首席协商代表姓名 职务等基本情况 经协商形成一致意见的集体合同草案 应当提交职工代表大会 职工大会 讨论通过 经全体职工代表 职工 半数以上同意 即获通过 未获通过的草案 由用人单位和职工方协商代表重新协商修改后 再次提交职工代表大会 职工大会 讨论通过 用人单位和职工方的首席协商代表应当在通过的集体合同上签字或者盖章 集体合同签订后 用人单位应当在十日内将集体合同文本以及有关资料报送当地劳动保障行政部门 劳动保障行政部门应当对集体合同进行合法性审查 并自收到文本之日起十五日内将 审查意见书 送达用人单位 未提出书面异议的 集体合同即行生效 提出异议的 用人单位和职工方对异议部分进行协商修改后 重新报送 集体合同期限不得短于一年 四 协商代表产生办法 用人单位协商代表由其法定代表人或者主要负责人指定 首席协商代表由法定代表人或者主要负责人担任 法定代表人或者主要负责人因故不能担任的 可书面委托本单位其他负责人担任 职工方协商代表由本单位职工代表大会 职工大会 选举产生 也可以由本单位工会组织职工推选并公示后产生 首席协商代表由工会主要负责人担任 尚未建立工会的 职工方协商代表和首席协商代表由地方工会或者行业工会指导职工民主推荐 并经过半数以上职工同意后产生 女职工较多的 职工方协商代表中应当有女代表 工会女职工委员会负责人应当是协商代表 用人单位和职工方可以聘请本单位以外的有关专业人员作为本方协商代表参加协商 但所聘人数不得超过本方协商代表的三分之一 五 协商代表因履行职责受到法律保护 协商代表因履行职责被无故调动工作岗位 免除职务 降低职级 遭受打击报复的 由劳动保障行政部门或者其他有关部门责令用人单位改正 恢复其工作和职务 职级 造成损失的 给予赔偿 构成犯罪的 依法追究刑事责任 协商代表因履行职责被扣发 降低工资和福利的 由劳动保障行政部门责令用人单位支付其工资 福利 并可以责令按应得工资 福利总和的百分之五十以上一倍以下的标准支付赔偿金 协商代表因履行职责被解除劳动 聘用 合同的 由劳动保障行政部门或者其他有关部门责令用人单位恢复其工作 按照解除劳动 聘用 合同前工作期间的标准补发应得劳动报酬和福利 并根据有关规定支付赔偿金 协商代表因前款原因被解除劳动 聘用 合同后不愿恢复工作的 由劳动保障行政部门或者其他有关部门责令用人单位按照其上一年度收入的二倍给予赔偿 并按照有关规定支付经济补偿金 六 平等协商或者签订集体合同发生争议的处理 双方应当协商解决 协商不成的 任何一方都可以提请劳动保障行政部门协调处理 双方均未提出申请 劳动保障行政部门认为有必要的 也可以协调处理 劳动保障行政部门处理平等协商和签订集体合同中发生的争议 应当自受理之日起三十日内处理结束 有特殊情况需要延长的 由劳动保障行政部门负责人批准可以延长十五日 协调处理达成一致意见的 劳动保障行政部门可以制作 协调处理协议书 由争议双方首席代表签字后生效 双方均应遵守生效后的 协调处理协议书 七 履行集体合同发生争议处理 双方应当协商解决 协商不成的 任何一方都可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 对仲裁裁决不服的 可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼 八 集体合同报审 一 报审程序1 所辖用人单位应将经集体协商后签订的集体合同 在签订后10日内由用人单位一方将集体合同一式三份及附带材料向市或各县 市 区行政中心劳动和社会保障局窗口报送 并填写 苏州市送审集体合同单位基本情况表 一式三份 同时报送以下材料 1 企业法人营业执照 复印件 2 工会法人资格证书 复印件 3 双方首席代表或授权委托人的授权委托书和居民身份证复印件和职工方协商代表劳动合同书复印件 4 集体协商情况及集体合同条款征求职工意见的记录 5 职工代表大会或职工大会通过集体合同草案的审议意见或决议 6 集体合同条款的说明书或续订集体合同的说明等附件 7 上期末在职职工人数及构成情况 2 窗口受理申报时在核对上述材料齐全后开出市 苏州市行政服务中心承诺件通知书 做好相关登录后递送相关部门审核 3 审核部门对收到的集体合同的主体双方代表资格 签订程序及相关条款审核合格后 填写 集体合同审核意见书 并做好登录工作 4 市本级审核合格的集体合同和 集体合同审核意见书 传递市行政中心劳动和社会保障局窗口并由窗口负责盖章和通知该单位领取 并进行登记 或各县 市 区按所在地行政中心操作流程办理 5 用人单位在收到劳动行政部门的审查意见书后 双方应及时以适当的形式向各自代表的全体成员公布 对其中无效或部分无效的条款应进行修改 并于修改后十五日内报送劳动行政部门重新审查 工资集体协商合同报审时除工资集体协商合同文本外 其他资料如与报审集体合同时报送材料一致的 可不再报送 课间休息 第四部分工资 一 工资的概念工资是用人单位根据国家规定或劳动合同的约定 依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬包括 计时工资 计件工资 奖金 津贴和补贴 加班加点工资 特殊情况下支付的工资不包括 单位承担的社会保险费 住房公积金 劳动保护 职工福利 职工教育费用 二 工资分配和支付的原则 工资分配原则 按劳分配 实行同工同酬工资支付原则 诚实信用 按时以货币形式足额支付 三 关于最低工资和最低工资标准 最低工资标准概念 劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的前提下 用人单位依法应当支付的最低劳动报酬 最低工资不包含的内容 最低工资规定 第十二条1 延长工作时间工资2 中班 夜班 高温 低温 井下 有毒有害津贴现行最低工资标准 960元 月 四 工资支付的规定 一 按月以货币形式足额支付 二 企业工资支付凭证应当职工本人签收 考勤记录应当本人签字确认 三 建筑施工企业经与劳动者协商后实行分批支付工资的 应当每月预付部分工资 预付部分的数额不得低于最低工资标准 半年至少结算一次并付清 第二年一月份上旬前结算并付清上年度全年余额 五 加班工资 加班工资支付规定加班工资测算方式日工资 合同约定的月工资 21 75小时工资 合同约定的月工资 174 一 制度工作时间的计算年工作日 365天 104天 休息日 11天 法定节假日 250天季工作日 250天 4季 62 5天 季月工作日 250天 12月 20 83天 月工作小时数的计算 以月 季 年的工作日乘以每日的8小时 二 日工资 小时工资的折算按照 劳动法 第五十一条的规定 法定节假日用人单位应当依法支付工资 即折算日工资 小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日 据此 日工资 小时工资的折算为 日工资 月工资收入 月计薪天数小时工资 月工资收入 月计薪天数 8小时 月计薪天数 365天 104天 12月 21 75天 六 无故拖欠工资 克扣工资 克扣 指用人单位违反规定扣减劳动者工资的行为 无故拖欠 指用人单位除江苏省工资支付条例规定情形外 延期未支付或者未足额支付劳动者工资的行为 七 劳动者可以享受带薪休假待遇 一 带薪年休假 二 劳动者依法享有的法定节假日 探亲假 婚丧假 晚婚晚育假 节育手术假 女职工孕期产前检查 产假 哺乳期内的哺乳时间 男方护理假 工伤职工停工留薪期等期间 用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资 第五部分关于工作时间休息休假 一 标准工时每天工作不超过8小时每周工作不超过40小时每周保证一天休息 二 非标准工时 综合计算工时工作制 是针对因工作性质特殊 需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工 采用的以周 月 季 年为周期综合计算工作时间的工时制度 但在周期内职工平均日工作时间和平均周工作时间应