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法律硕士 刑法总论 1 清华大学法律硕士课程刑法学主讲 周光权2005 2 24 法律硕士 刑法总论 2 教科书 张明楷著 刑法学 第2版 法律出版社2003年版 参考书目 1 陈兴良主编 周光权副主编 刑法学 复旦大学出版社2003年版 2 陈兴良 刑法适用总论 法律出版社1999年版 法律硕士 刑法总论 3 第一讲刑法的基础第一节刑法概述一 刑法和刑法学的概念1 刑法的概念2 刑法的分类3 刑法学 法律硕士 刑法总论 4 二 刑法的演变1 人类早期的纠纷处理2 诸法合体 刑民不分3 刑法的独立性 1 刑法调整犯罪与刑罚之间的关系 有特殊的规制对象 2 刑法对不法行为的判断 评价有不同于其他部门法的独立标准 3 刑法通过对犯罪的惩治而在社会中发挥独立的作用 刑法具有最后手段性 在其他法律手段明显不足时出面处理社会冲突 法律硕士 刑法总论 5 三 刑法的性质1 广泛性2 严厉性3 补充性 法律硕士 刑法总论 6 第二节刑法理论一 欧洲中世纪旧刑法的特点1 恣意性2 干涉性3 身份性4 残酷性 法律硕士 刑法总论 7 二 刑事古典学派 旧派 一 代表人物1 贝卡利亚2 费尔巴哈3 康德 法律硕士 刑法总论 8 二 基本思想 1 赞成意志自由论 非决定论人是可以自我决定的 人是有理性的 可自由选择行为方式 在本来可以选择适法行为的情况下 却倾向于选择违法行为 并最终没有形成反对动机 这充分说明了行为人在道义上是值得谴责的 2 强调客观主义刑法惩罚的不是一个人恶的品行 而只针对行为 行为对社会有危害性 才能受惩罚 此时的刑法是事后法 带有谦抑性 3 主张刑罚报应主义和一般预防康德 黑格尔主张刑罚报应 认为实行惩罚是为了实现报应 重罪重判 罪刑相当 以实现刑法正义 也有一些人主张一般预防 法律硕士 刑法总论 9 三 刑事实证学派 新派 一 代表人物1 龙勃罗梭2 菲利3 李斯特 二 主要思想1 否定自由意志论2 主观主义3 目的刑 教育刑主义 法律硕士 刑法总论 10 三 刑法学上的对立观点 总结 刑事古典学派刑事实证学派1非决定论决定论2客观主义主观主义3道义责任论社会责任论4报应刑目的刑5一般预防论特别预防论6个人本位社会本位 法律硕士 刑法总论 11 第三节刑法的机能一 规制机能1 评价机能2 意思决定机能二 法益保护机能三 自由保障机能 法律硕士 刑法总论 12 第四节刑法的基本原则一 罪刑法定原则1 基本含义 法无明文 不为罪 不处罚2 历史渊源 起源于英国 展开于美国 最终形成于法国 1 罪刑法定原则的雏形在1215年英国大宪章中就已经显现出来 该法第39条指出 对于任何自由人 不依同一身份的适当的裁判或国家的法律 不得逮捕 监禁 剥夺领地 剥夺法的保护或放逐出境 不得采取任何方法使之破产 不得施加暴力 不得使其入狱 法律硕士 刑法总论 13 2 此后 罪刑法定的思想传播到了美国 在1774年费城的 权利宣言 中 就对此作了明确 在后来的美国宪法中 对禁止适用事后法 正当程序等的规定 就是对罪刑法定原则的继续坚持 3 在欧洲 罪刑法定原则被法国1789年 人权宣言 所采用 1810年法国刑法典第4条明确规定了这一原则 法国的这一作法 很快影响了欧洲大陆的刑法立法 规定罪刑法定原则成为各国刑法的通例 在1948年世界人权宣言中 也明确规定了此原则 法律硕士 刑法总论 14 3 刑法规定 第3条 法律明文规定为犯罪行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑4 思想渊源 1 三权分立 2 心理强制说在今天 人们一般认为 罪刑法定原则的思想基础是民主主义 立法机关才有权制定法律 和自由主义 法律应当具有预测可能性 法律硕士 刑法总论 15 5 基本内容一般认为 罪刑法定的基本内容分为形式的侧面 法律成文化 禁止溯及既往 禁止类推解释 禁止不定期刑 和实质的侧面 明确性 处罚妥当性 两个方面 1 溯及既往的禁止中国刑法对溯及力的规定 从旧兼从轻a 旧法不认为是犯罪 新法认为是犯罪的 适用旧法b 旧法认为是犯罪 新法不认为是犯罪的 适用新法c 新 旧法都认为是犯罪的 一般适用旧法 但新法处罚较轻的 适用新法 法律硕士 刑法总论 16 2 法律主义 3 禁止任意解释 4 刑罚法规的适当a 刑法明确性b 禁止不确定刑c 禁止处罚不当罚的行为d 禁止残酷和不均衡的刑罚 法律硕士 刑法总论 17 6 罪刑法定原则的运用 1 权衡利弊 刑法的运用必须有助于国民形成法治观念 2 司法过程必须尊重规范 权力有所节制 无规定时放弃刑罚惩罚 3 考虑行为的法益侵害性 他人的效仿可能性 4 最为关键的是 合理解释现有刑法规范 5 不作为犯罪处理的 必要时可以做其他处理 法律硕士 刑法总论 18 罪刑法定 问题讨论 1 将某公司待开发的建筑工地上的泥土挖走变卖 获利6千元 能否构成盗窃罪 2 如果你是基层法院法官 会认为刑法具体一些好 还是原则一些好 如果你是最高法院法官呢 3 矿井工人如果抛弃陈旧设备就要被开除 只得冒险继续使用该设备 导致矿山爆炸 5人死亡的 对其定罪量刑时需要考虑什么 4 A伪造某公司印章 化肥购销合同 并以运化肥的名义通过火车运输磷矿粉124车 总计7418吨 少交铁路运费38万元 A能否构成诈骗罪 法律硕士 刑法总论 19 二 罪刑相适应原则1 起源与意义2 基本含义 刑罚 罪行 刑事责任3 刑法规定 第5条 刑罚的轻重 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应4 运用 立法 量刑与行刑阶段分别考虑社会危害性 犯罪情节 人身危险性 法律硕士 刑法总论 20 在刑事司法中 法官对犯罪分子裁量刑罚 不仅要看犯罪行为及其所造成的危害结果 而且也要看整个犯罪事实包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度 实现刑罚个别化为此 必须做到 1 将量刑与定罪置于同等重要的地位 纠正司法实践中重定罪 轻量刑的做法 2 纠正重刑主义的错误倾向 3 追求司法的均衡和统一 防止不同法院对同样犯罪量刑过于悬殊的现象出现 法律硕士 刑法总论 21 罪刑相适应原则 问题讨论 1 量刑时考虑人身危险性的合理性和危险何在 2 对贪污罪犯 如果犯罪数额多1万 刑罚就增加1年 如此量刑会带来什么问题 3 如果你是法官 对抢劫罪犯量刑时 如何评价罪犯 夜深人静时在天桥下抢劫 这一情节 4 如何评价电脑量刑 5 民愤和量刑之间有何关联 6 罪犯5人共同作案 杀害1人 假设法院只想判处2人死刑 又假设5人客观上的犯罪情节都绝对相同 法官如何利用罪刑相适应原则 宣告刑罚 法律硕士 刑法总论 22 三 刑法适用平等原则1 含义2 实现 1 平等保护 2 平等定罪 3 平等量刑 4 平等行刑 法律硕士 刑法总论 23 第二讲犯罪概念和犯罪论体系第一节犯罪概念 本质和分类一 犯罪的概念1 犯罪的形式概念2 犯罪的实质概念 法律硕士 刑法总论 24 二 犯罪的特征 一 通说 三特征说 及其问题 二 少数说 二特征说1 应受刑罚处罚程度的社会危害性2 刑事违法性 三 犯罪本质论及其局限 法律硕士 刑法总论 25 三 犯罪的本质1 权利侵害说2 义务违反说3 法益侵害说 1 法益的含义 2 法益侵害说的意义 理论 立法 司法上的意义 3 法益侵害说与案件处理 法律硕士 刑法总论 26 四 犯罪的分类 一 理论分类1 形式犯与实质犯2 自然犯与法定犯3 隔隙犯与非隔隙犯 二 实践分类1 国事犯与普通犯2 身份犯与非身份犯3 基本犯与加重犯 法律硕士 刑法总论 27 第二节犯罪论体系一 大陆法系的递进式体系1 起源 犯罪的确证 犯罪事实 犯罪构成2 内容 递进式构成要件理论 构成要件符合性 违法性 有责性 二 英美刑法中的双层次犯罪构成理论 1 犯罪本体要件 2 责任充足要件 法律硕士 刑法总论 28 三 中国刑法中的闭合式构成要件理论1 犯罪客体2 犯罪客观方面3 犯罪主体4 犯罪主观方面 法律硕士 刑法总论 29 四 犯罪论体系的比较1 相同点 犯罪构成要素大致相同2 区别 同样案件 结论不同 理论出发点和归宿不同3 中国刑法学中犯罪论体系的改革 1 综合考虑两大法系理论的优势 2 充分注意犯罪论的核心问题 行为与法益的关系 3 考虑犯罪认定的过程 控辩关系 法律硕士 刑法总论 30 第三讲犯罪客观要件第一节实行行为一 概念特定的 有导致法益侵害的现实危险性 符合罪状 客观构成要件 的行为二 行为理论1 行为的意义 1 犯罪成立的共同要素 2 限定犯罪成立范围 3 沟通违法性与个人责任要件 法律硕士 刑法总论 31 2 行为理论 1 自然行为论 2 目的行为论 3 社会行为论 4 人格行为论 法律硕士 刑法总论 32 3 实行行为的基本特征 1 人的身体动静 2 受意思支配 人在睡梦中的行为 不可抗力下的举动 身体受高度强制下的行为都不是危害行为 3 具有社会意义 法律硕士 刑法总论 33 第二节作为与不作为一 作为 一 概念作为 积极的行为 即行为人积极实施刑法所禁止的危害社会的身体动作 二 特性1 作为是受意思支配 具有社会意义的身体行动2 作为行为违反的是禁止性规范 三 形态作为的实施方式 利用自己的身体 利用工具 利用自然力 利用动物 利用他人实施犯罪 法律硕士 刑法总论 34 二 不作为 一 概念作为 消极的行为 即负有特定义务的行为人消极地不履行该义务而危害社会的行为不作为犯违反命令规范不作为分为纯正的不作为和不纯正的不作为两种 二 不纯正作为犯与罪刑法定原则1 认定不纯正不作为犯的成立并不违反罪刑法定2 不作为和作为之间必须具有等价性 法律硕士 刑法总论 35 三 不作为犯的成立条件1 行为人负有特定的作为义务一般的 见义不为 不是犯罪关于义务来源问题 1 法律规定的义务 如纳税 抚养 疑难问题 a 宪法规定是否可以成为义务来源b 法律上义务的层次问题 2 职务和业务上要求的义务 如消防人员 铁路扳道人员 教师的救助义务 法律硕士 刑法总论 36 3 先行行为引起的义务 如拣拾遗弃的婴幼儿后的抚养义务 带邻居小孩外出游泳产生的救助义务 疑难问题 a 先行行为的含义b 先行行为是否可以是犯罪行为 4 民事合同等引起的义务作为义务方面有争议的问题 夫妻 恋人之间的救助义务问题作为义务方面的前沿问题 紧密的生活共同体 与作为义务 法律硕士 刑法总论 37 2 行为人能够履行义务对于行为人履行作为义务是否具有可能性 容易性 必须进行具体判断3 行为人不履行义务导致结果发生或者可能发生 法律硕士 刑法总论 38 讨论案例 1 技术监督部门工作人员甲 乙根据当地政府安排 上路检查 打击运输伪劣产品的行为 发现丙驾驶可疑面包车运输香烟 事后证明是假冒 红塔山 即令其停车 但丙反而加油猛跑 甲乙紧紧追赶 丙撞上大树后受重伤 但甲乙并未停车救助 后丙死亡甲 乙是否有刑事责任 理由何在 2 A对自己的财产投保后 某日使用电器不当失火 A试图乘机将财产烧毁 便于向保险机构索赔 即关门离去 在财物被烧尽后 获得赔偿50万元A的罪责如何 法律硕士 刑法总论 39 第三节间接正犯一 概念将他人作为道具加以利用从而实施犯罪的行为二 间接正犯的正犯性1 道具说2 行为支配说3 实行行为说 利用者主观上有实行的意思 客观上通过被利用者实施的行为对结果有实质支配 与直接正犯没有区别 法律硕士 刑法总论 40 三 间接正犯的类型1 利用无犯罪故意者 1 利用他人的无过失行为 2 利用他人的过失行为 3 利用未成年人 精神病人2 利用他人的合法行为3 利用被害者的行为 法律硕士 刑法总论 41 4 利用有犯罪故意者 1 利用无特定目的者 2 利用缺乏身份的人 3 利用有其他犯罪故意者在 利用有犯罪故意者 的场合 可能成立共犯关系 例如国家工作人员甲利用非国家工作人员的妻子收受财物 妻子知情的 是帮助犯 但甲仍然是间接正犯 利用无特定目的者 利用有其他犯罪故意者犯罪 也存在同样的问题 所以 间接正犯和被利用者之间可能成立共犯关系 法律硕士 刑法总论 42 第四节因果关系一 概说1 概念某种先行事实与后行事实之间的原因 结果联系就是因果关系2 意义 1 结果犯的因果关系 2 行为犯 3 共犯的因果关系 4 结果加重犯的因果关系3 因果关系论在刑法学中的地位 法律硕士 刑法总论 43 二 条件说1 概念行为A与结果B之间存在无前者就无后者的关系时 A是B的原因 因果关系存在 无A无B 2 赞成条件说的主张 1 条件是原因的一部分 在多数场合条件就是原因 2 条件说的公式便于认定 3 防止有人采取制造一定条件的方式犯罪 4 条件说不会扩大刑事责任范围3 反对条件说的主张 1 条件说会把无关者牵扯进来 2 在结果发生的场合 按照条件说会扩大处罚范围 3 危险性极低的行为是否属于条件 4 有异常因素介入时 条件关系如何处理 法律硕士 刑法总论 44 4 条件说的运用 1 作为条件的行为必须有实质的危害性 2 结果必须是具体的 特定的 3 条件关系是客观联系5 条件说的特殊问题 1 假定的因果关系 2 重叠的竞合 3 择一的竞合修正的条件说 多个行为导致一个结果时 如果除去一个行为结果将发生 除去所有的行为结果将不发生 则所有的行为都是结果发生的条件 都与结果存在因果关系 4 疫学的因果关系 法律硕士 刑法总论 45 三 相当因果关系1 条件说的问题 1 导致因果关系范围过宽 2 出现介入因素时 一般导致因果关系中断 并不合理2 相当因果关系说的概念根据一般社会生活的经验 在通常情况下 某种行为产生某种结果如果在经验上能够被认为是相当的 通常的 行为与结果之间就有因果关系 法律硕士 刑法总论 46 3 学说 1 主观的相当因果关系说行为人对结果发生有认识或者可能认识 因果就存在 2 客观的相当因果关系说以行为时客观存在的事实为基础 不考虑行为人认识 3 折衷说一般人能够认识或者行为人特别认识到的事实是判断基础 法律硕士 刑法总论 47 4 相当因果关系中的 相当性 判断分析以下出现 介入因素 的案例的因果关系 1 甲欲杀乙 砍之 以为乙已死 扔如河中 乙溺死 2 甲对乙投毒 乙服毒后 疼痛难忍自杀 3 甲追杀乙 乙之仇人见状偷偷对乙开枪 乙死亡 4 甲重伤乙 后者送医院治疗 医院所在地发生地震 乙死亡 法律硕士 刑法总论 48 在判断相当性时 需要考虑 1 实行行为导致结果发生的概率高低 2 介入因素是否异常 如果异常因果关系中断 3 介入因素对结果发生的影响力大小 法律硕士 刑法总论 49 具体判断过程 实行行为导致结果发生的概率高低无因果关系介入因素不异常异常因果关系中断介入因素结果发生的影响力大小无因果关系有因果关系 法律硕士 刑法总论 50 2003年司法考试多选题41 下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的 A 甲欲杀害其女友 某日故意破坏其汽车的刹车装置 女友如驾车外出 分钟后遇一陡坡 必定会坠下山崖死亡 但女友将汽车开出 分钟后 即遇山洪爆发 泥石流将其冲下山摔死 死亡结果的发生和甲的杀害行为之间 没有因果关系B 乙欲杀其仇人苏某 在山崖边对其砍了 刀 被害人重伤昏迷 乙以为苏某已经死亡 遂离去 但苏某自己醒来后 刚迈了两步即跌下山崖摔死 苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系C 丙追杀情敌赵某 赵狂奔逃命 赵的仇人赫某早就想杀赵 偶然见赵慌不择路 在丙尚未赶到时 即向其开枪射击 致赵死亡 赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系D 丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所 意图杀死钟某 在两人厮打时 钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡 钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系 即使丁对因果关系存在认识错误 也构成故意杀人罪既遂 法律硕士 刑法总论 51 答案 ABCD 解析 何种事实能够成为刑法上的因果关系 一般的理论是条件说 条件说认为在行为与结果之间 如果存在着 无A即无B 的关系 则存在刑法上的因果关系 在A C两项中 没有前一行为人的行为 被害人也会因为自然灾害 他人的杀害而死亡 所以属于 无A 第一个行为人的杀害行为 也有B 死亡结果 与条件说的公示 无A即无B 并不符合 条件关系被否定 所以第一个行为人的杀害行为与最终的死亡结果之间并无因果关系 均只承担故意杀人未遂的刑事责任 A C项的判断正确 在B D项中 犯罪发生的场所特殊 犯罪人的实行行为较为凶残 危险性大 被害人在当时情况下 走下山崖或者自己扣动扳机 都不异常 实行行为对死亡结果发生具有决定性 实行行为和被害人最终死亡之间有因果关系 应成立故意杀人罪既遂 所以 B D项的判断也正确 法律硕士 刑法总论 52 讨论案例 1 甲在乙坐飞机前半小时投毒 乙在飞机起飞后1小时必死无疑 但是 飞机起飞10分钟后 被劫持撞美国某大楼 乙死亡的 甲之罪责如何确定 2 甲在某建筑工地杀乙 用乙的头撞墙 使乙负重伤 丧失意识倒在建筑工地 后来不知谁用装修板将乙打死 甲的责任 说明 甲打乙 乙脑出血 足以致死 他人的殴打使乙死得更早 法律硕士 刑法总论 53 第四讲犯罪主体要件一 概念1 犯罪主体的概念 实施犯罪行为 应负刑事责任的人 自然人和单位 2 犯罪的主体要件 刑法所规定的 实施犯罪行为的主体必须具备的条件3 自然人犯罪主体的特征 实施危害行为 达到责任年龄 具备责任能力的自然人4 关于单位犯罪主体 法律硕士 刑法总论 54 二 刑事责任年龄1 刑法第17条的规定 14岁16岁18岁说明 1 已满16岁的人犯罪应当负刑事责任 2 14 16岁的人 对8种犯罪负责 3 14岁以下的人实施危害社会行为的 不负刑事责任 4 14 18岁的人犯罪 应当从轻或减轻处罚 法律硕士 刑法总论 55 2 刑事责任年龄认定中的问题 1 刑事责任年龄的计算 周岁 指实足年龄 如已满14周岁 指过了14周岁生日 从第二天起 才是已满14周岁 2 刑事责任年龄计算的基准 以行为时而非结果发生时为基准 因为犯罪事行为 而辨认 控制能力是辨认控制自己 行为 的能力 3 跨年龄阶段的犯罪行为的确定 法律硕士 刑法总论 56 三 刑事责任能力1 概念 刑事责任能力是辨认 控制能力2 刑法规定 1 精神病人的责任a 完全无刑事责任能力 精神病人在不能辨认和控制时危害社会的 不负刑事责任b 完全有刑事责任能力 间歇性精神病人在精神正常时犯罪的 应当负刑事责任c 相对有刑事责任能力 尚未完全丧失辨认和控制能力的精神病人犯罪的 应当负刑事责任 但是可以从轻或减轻处罚 2 又聋又哑的人或盲人犯罪 应当负刑事责任 但是 可以从轻 减轻或者免除处罚 法律硕士 刑法总论 57 3 醉酒 生理性醉酒 的人 应当负刑事责任理由 a 醉酒的人并未完全丧失辨认和控制能力b 醉酒前对自己以后的行为所可能造成的后果有预见c 醉酒完全是人为的 可以戒除 法律硕士 刑法总论 58 五 犯罪主体的特殊身份1 概念 刑法所规定的 影响刑事责任的行为人人身方面特定的资格 地位和状态2 分类 1 真正身份犯 身份影响定罪 如叛逃罪 影响此罪与彼罪的区分 如侵犯通信自由罪和私自开拆 毁弃 隐匿邮件 电报罪 主体特殊身份影响无身份者的定罪 法律硕士 刑法总论 59 2 不真正身份犯 身份影响量刑 如累犯 对国家工作人员犯诬告陷害罪应从重处罚3 注意的问题 1 特殊身份必须在行为人实施危害行为时已经具备 2 作为犯罪主体的特殊身份 仅仅针对实行犯而言 教唆犯和帮助犯不受特殊身份的限制 法律硕士 刑法总论 60 六 单位犯罪 一 概念 二 认定1 单位的认定 1 司法解释单位 包括国有 集体所有的公司 企业 事业单位 也包括依法设立的合资经营 合作经营企业和具有法人资格的独资 私营公司 企业 事业单位 以及机关 团体 法律硕士 刑法总论 61 2 双罚制下的 单位 a 依法享有民事权利并承担民事义务的法人组织 如母子公司 总公司 某制造厂 大学 厅局 可以成为单位犯罪主体b 经法人授权享有独立经营权 决策权 具有民事行为能力 能独立承担责任的非法人分支机构 如分公司 分厂 分支银行或保险公司 某分局 可以成为单位犯罪主体 法律硕士 刑法总论 62 c 没有独立决策权 无民事主体资格和独立财产支配权的非法人分支机构或单位内设部门 如工厂的车间 机关处室 大学院系 工商所 派出所 警署等 不是单位犯罪主体 应以个人共同犯罪处理 3 单罚制下的 单位 因为刑法只处罚自然人 故对单位没有限制 例如派出所私分罚没财物的 有关自然人即可构成犯罪 法律硕士 刑法总论 63 2 单位犯罪故意的判断 1 犯罪意志的整体性 2 非法利益归属的团体性3 个人承包企业的单位犯罪主体问题应以发包单位在被承包企业中有无资产投资为重点加以区别认定4 名为集体 实为个人 的单位主体问题无论是挂靠国有 集体企业 还是国有 集体企业改制为个人经营的情况 都不属于单位犯罪 法律硕士 刑法总论 64 第五讲罪过第一节概述一 概念罪过 是指犯罪主体对其所实施的危害社会的行为及所造成的危害后果所持的心理态度1 罪过的内容2 主观归罪与客观归罪 兼顾犯罪行为及罪过的主客观相统一原则 法律硕士 刑法总论 65 二 罪过的特点 1 刑法规定的犯罪成立要件之一 2 罪过的内容是犯罪人的心理态度 3 主观要件说明行为人的恶性 4 任何犯罪都要求行为人有罪过 法律硕士 刑法总论 66 第二节犯罪故意一 概念明知自己的行为会发生危害社会的后果 并且希望或者放任这种结果发生的心理态度关于犯罪故意的学说 1 希望主义 2 认识主义 3 容认主义 我国主张 4 盖然性说关于认识因素和意志因素 法律硕士 刑法总论 67 二 犯罪故意的种类1 直接故意a 认识因素 明知 必然或可能应当认识的内容 行为的危害程度 结果 因果进程 特定要素 如犯罪时间和地点 违法性认识问题b 意志因素 希望 积极追求 结果发生 法律硕士 刑法总论 68 2 间接故意a 认识因素 认识到可能性b 意志因素 放任 不阻止或听任 结果的发生间接故意的发生情形 追求甲犯罪目的而放任乙犯罪结果 追求非犯罪目的而放任犯罪 突发性犯罪 不计后果 放任严重后果的发生 3 二者的区别 认识因素与意志因素 法律硕士 刑法总论 69 第三节犯罪过失一 概念犯罪过失 是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果 因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生结果的心理态度二 种类 1 疏忽大意过失 2 轻信过失三 信赖原则四 允许的危险五 危险的分配六 监督过失 法律硕士 刑法总论 70 第四节认识错误一 法律错误 对定罪和量刑均无影响二 事实认识错误行为人的认识和客观事实不符合 就是有事实认识错误错误的分类1 具体的事实错误 同一构成要件内的认识错误2 抽象的事实错误 法律硕士 刑法总论 71 一 具体的事实错误行为人的认识错误没有超出同一构成要件的情形处理具体的事实错误的学说学说之一 具体符合说行为人所认识的事实与实际发生的事实完全一致时 才成立故意犯的既遂例如 A欲杀张三而杀死李四 按照具体符合说 应分别成立杀人未遂和过失致死罪 法律硕士 刑法总论 72 学说之二 法定符合说行为人认识的事实与实际发生的事实在构成要件范围内一致时 即使认识的事实与发生结果不一致 也成立故意犯的既遂法定符合说将故意的认识内容限定在构成要件之内 具有一定的合理性 凡同属一个构成要件的 认识错误不阻却故意法定符合说比具体符合说更为合理 法律硕士 刑法总论 73 1 对象错误杀害甲B 试图杀A 实际死亡的是B 法定符合说 杀人既遂 传统的具体符合说 杀人未遂 过失致死 现在的具体符合说认为对象错误不重要 也是故意杀人罪既遂 法律硕士 刑法总论 74 2 方法错误乙甲丙 1 甲为杀乙 对其开枪 但击中丙法定符合说 对丙 杀人既遂 具体符合说 杀人未遂 过失致死 想象竞合犯 法律硕士 刑法总论 75 甲乙丙 2 甲为杀乙 对其开枪 乙死 子弹穿过乙的身体 丙死法定符合说 两个杀人既遂 想象竞合犯 通说 具体符合说 杀人既遂 过失致死 想象竞合犯 法律硕士 刑法总论 76 乙甲丙 3 甲为杀乙 对其开枪 乙重伤 子弹穿过乙的手腕 丙死法定符合说 对乙杀人未遂 对丙杀人既遂 数个故意 想象竞合犯 具体符合说 对乙杀人未遂 对丙过失致死 想象竞合犯 法律硕士 刑法总论 77 3 因果关系的错误侵害的因果过程和行为人所预先设想的不一致的情形因果关系错误 原则上不影响故意犯罪既遂的成立 因为行为人对因果过程的基本部分有大致认识即可 而不要求认识因果关系发展的具体样态 法律硕士 刑法总论 78 四 抽象的事实错误行为人所认识的事实与实际发生的事实 分别属于不同构成要件的情形学说之一 抽象符合说行为人所认识的事实与实际发生的事实存在抽象一致时 不论是否存在具体差别 罪质轻重 均对最终发生的事实以故意犯罪论处例如 为盗窃普通财物而意外地窃得枪支 按照抽象符合说 成立盗窃枪支罪 法律硕士 刑法总论 79 学说之二法定符合说不同构成要件之间的错误阻却故意的成立 可能成立故意犯的未遂 或者在重合的范围内 成立轻罪的既遂犯例如 为盗窃普通财物而意外地窃得枪支 按照主客观相统一的原则 只成立盗窃罪法定符合说是通说 法律硕士 刑法总论 80 1 对象错误甲A的财物以为是遗忘物法定符合说 侵占罪 抽象符合说 侵占罪 法律硕士 刑法总论 81 2 方法错误A的汽车甲 试图毁坏A的汽车 A 死亡 1 为毁坏A的汽车而开枪 结果无意中杀A的法定符合说 过失致死抽象符合说 过失致死 故意毁坏财物未遂 法律硕士 刑法总论 82 2 方法错误之二乙甲 试图杀人 犬 死亡 2 为杀害仇人而开枪 结果击中犬法定符合说 杀人未遂抽象符合说 杀人未遂 故意毁坏财物 法律硕士 刑法总论 83 第六讲正当化事由一 实质的正当化事由行为虽然符合刑法分则所规定的罪状 但是不具有违法性 排除犯罪性的行为 违法性的本质 法益侵害说与社会相当性说 法律硕士 刑法总论 84 违法违法 行为 规范违反 违法阻却 相当性 规范违反说的构造 法律硕士 刑法总论 85 法益衡量说的构造 法益优越原则 保护的法益 侵害的法益 法益 0 法益不存在原则 法律硕士 刑法总论 86 二 正当业务行为 一 依法令行为 二 业务行为1 医疗行为2 专断的医疗行为3 推定的同意4 体育行为 三 自救行为 法律硕士 刑法总论 87 三 正当防卫概念正当防卫不法侵害行为损害保护侵犯合法权益 法律硕士 刑法总论 88 正当防卫 是指为了使国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 而采取的造成不法侵害人损害 制止不法侵犯的行为 注意掌握 1 不法侵害 正在进行 损害等概念2 正当防卫在本质上对社会有利 法律硕士 刑法总论 89 一 总说1 正当化根据 优越利益原则 法确证的原理2 必须防卫的权利 为国家利益是否可以正当防卫 二 急迫性1 为防卫而准备的2 积极加害意思与紧迫性3 自招防卫 防卫者引诱对方攻击自己的场合4 聚众斗殴与正当防卫 法律硕士 刑法总论 90 三 不法侵害1 不法的意义2 对物防卫 动物的侵害3 与紧急避险的界限 1 防卫者利用第三者财物的场合 紧急避险 2 侵害者利用第三者财物的场合 正当防卫 3 防卫行为的结果造成第三者损害 责任阻却说 不能期待防卫人在紧急情况下不侵害他人法益 4 不法侵害正在进行 开始和结束 法律硕士 刑法总论 91 四 防卫意思1 是否需要防卫意思2 内容 防卫认识与防卫意志关于 黑吃黑 与防卫意志3 偶然防卫 行为者的行为与防卫完全无关 而是故意或者过失侵犯法益的行为 但偶然满足正当防卫客观要素的场合原则上成立犯罪未遂 1 评价犯罪 除考虑法益侵害以外 行为的目的 方法 手段 社会相当性都必须考虑 所以是犯罪行为 2 偶然防卫导致他人死亡的结果 是法律不反对的 所以是犯罪未遂 法律硕士 刑法总论 92 五 防卫限度1 防卫限度的含义2 防卫过当防卫过当 是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为 1 判断标准 基本相适应说 适当说 必需说 2 刑的减免的根据防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的 应当负刑事责任 但是应当减轻或免除处罚 法律硕士 刑法总论 93 3 防卫过当的罪过 过失理由 防卫的认识不等于故意犯罪的意思行为人认识到不法侵害正在进行 并有保护法益的意思 而且认识到对不法侵害人造成伤亡是法律允许的 不具有故意犯罪的 明知 防卫意识与犯罪故意明显不符不法侵害结束后 防卫人继续进行防卫 造成损害的 不是防卫过当 可能成立故意或者过失犯罪 法律硕士 刑法总论 94 关于特殊防卫权刑法第20条第3款规定 对正在进行的行凶 杀人 抢劫 强奸 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为 造成不法侵害人伤亡的 不属于防卫过当 不负刑事责任 1 特殊防卫权的行使范围有限 正在进行的 特定的 暴力犯罪 2 行使特殊防卫权不存在防卫过当 法律硕士 刑法总论 95 四 紧急避险 一 意义紧急避险 是指为了避免合法权利免受正在发生的危险 不得已采取的损害另一较小合法利益的行为1 法性质 不处罚的依据2 紧急避险的场合能否正当防卫3 义务冲突4 基于强要的紧急避险 法律硕士 刑法总论 96 二 要件1 避险的对象与意思2 法益权衡的判断标准3 不得已的意义 补充性4 自招危难与相当性5 过剩避险 紧急避险超过必要限度 造成不应有的危害的 是避险过当 法律硕士 刑法总论 97 第七讲预备 未遂与中止序说 1 犯罪预备 未遂 中止 既遂是四种情况故意犯罪形态故意犯罪形态 是指在故意犯罪过程中 由于主客观原因的影响出现结局所呈现的状态2 故意犯罪形态只存在于直接故意犯罪之中3 犯罪阶段与犯罪形态 法律硕士 刑法总论 98 犯罪阶段与犯罪形态示意图 着手实行预备阶段实行阶段预备形态未遂形态既遂形态中止形态中止形态 法律硕士 刑法总论 99 一 犯罪预备1 概念犯罪预备 是指为了实行犯罪 准备工具 制造条件的行为特征 1 主观上为了实行犯罪 2 客观上实施了犯罪预备行为 3 事实上未能实行犯罪 4 未能实行犯罪是由于行为人意志以外的原因 法律硕士 刑法总论 100 2 处罚犯罪预备的理由 对法益的危险性3 自己预备与为他人预备4 对预备犯的处罚对于预备犯 可以比照既遂犯从轻 减轻处罚或者免除处罚 法律硕士 刑法总论 101 二 犯罪未遂 一 概念与惩罚根据1 概念已经着手实行犯罪 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的 是犯罪未遂2 处罚根据 1 客观的未遂论 2 主观的未遂论理论分歧可能产生的影响 处罚标准 处罚对象 法律硕士 刑法总论 102 二 成立条件1 已经着手实行犯罪着手的判断 1 主观说 2 形式的客观说 3 实质的客观说 侵害法益的危害性达到紧迫的程度 就是着手关于间接正犯的实行着手时间 法律硕士 刑法总论 103 2 犯罪未得逞犯罪未得逞的具体判断3 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因 法律硕士 刑法总论 104 三 未遂犯与 不罚的 不能犯1 不能犯的定义行为人基于犯意着手实行 但现实地看 其追求的侵害结果一开始就不可能发生的场合2 不能犯的类型 1 方法不能 2 对象不能 3 主体不能3 与未遂犯的区别 侵害法益的危险性是否现实地存在行为自身有侵害法益的可能性 但在特定情况下 未能发生危害结果的 是未遂犯 法律硕士 刑法总论 105 三 犯罪中止犯罪中止 是指在犯罪过程中 犯罪人自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生的行为 一 刑的减免根据 政策说 法律说和折衷说 二 犯罪中止的特征1 中止的时间性 犯罪过程中2 中止的自动性 任意性 行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂 但自愿放弃已有的犯罪意思行为人认为可能既遂而不愿继续实施的 即使客观上不可能既遂 也是中止 行为人认为不可能既遂而放弃的 即使客观上可能既遂的 也是未遂一般而言 能达目的而不欲 是中止 欲达目的而不能 是未遂 法律硕士 刑法总论 106 3 中止的客观性 必须有客观的中止行为犯罪行为未实行终了的 不得继续实施 犯罪行为已经实施终了的 必须采取积极措施防止结果发生4 中止的有效性 有效防止犯罪结果发生 1 不是不发生任何结果 而是不发生行为人所追求的 行为性质所决定的结果 2 中止行为和结果不发生之间的因果关系并不需要 法律硕士 刑法总论 107 第八讲共同犯罪第一节共犯与正犯 实行犯 一 共犯的含义1 概念与分类共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪二人以上共同过失犯罪 不以共同犯罪论处 应当负刑事责任的 按照他们所犯的罪分别处罚 法律硕士 刑法总论 108 共犯的种类最广义的共犯 任意共犯 广义的共犯 共同正犯 实行犯 狭义共犯 教唆 帮助犯 必要共犯 刑法分则规定必须由2人以上才能共同实施的场合 法律硕士 刑法总论 109 2 必要共犯 1 多众犯 2 对向犯 二人以上的行为人之间实施相对的行为 以实现犯罪的情形问题 对象犯中只处罚一方的规定 能否适用于另一方 原则上不可以 法律硕士 刑法总论 110 二 共犯与正犯的区分1 扩张的正犯概念 主观说 犯罪者的行为和构成要件结果之间有条件关系的 就是正犯 教唆 帮助者本来就是正犯 只是刑法为限定处罚范围才做特别规定要区别共犯和正犯 只有从犯罪意思上着手 有正犯的意思的 正犯 有共犯意思的 共犯2 限制的正犯概念 客观说 实施该当构成要件的行为者 是正犯 其余为共犯 教唆 帮助的规定 是正犯以外的处罚扩张事由需要根据客观的标准区别共犯和正犯 形式的客观说 实质的客观说 行为人是否实质地支配自己的行为 对犯罪的实现有重要作用 法律硕士 刑法总论 111 第二节共同犯罪的成立条件一 共同犯罪人必须是两个以上符合刑法规定的犯罪主体条件的人二 主观上必须有共同的犯罪故意相同的犯罪故意 意思联络无共同故意的情形 1 共同过失行为 2 同时犯 3 过失帮助他人实施故意犯罪行为 4 事前无通谋的窝赃 销赃和窝藏 包庇行为 5 实行过限三 客观上必须有共同的犯罪行为 法律硕士 刑法总论 112 问题 共同犯罪是否要求必须符合同一个犯罪构成要件 犯罪共同说 行为共同说 部分犯罪共同说 二人以上共同实施了不同的犯罪 只要这些犯罪之间具有重合性质 就在 重合 的范围内成立共犯 法律硕士 刑法总论 113 行为共同说和犯罪共同说的区别 案件行为共同说犯罪共同说完全部分1A教唆B敲诈A敲诈罪教唆不是共犯敲诈共犯勒索 B抢劫B抢劫罪X盗窃故意 YX盗窃罪共犯2抢劫故意 共同Y抢劫罪共犯不是共犯盗窃共犯实行C杀人故意 C杀人罪共犯3D放火故意 D放火罪共犯不是共犯不是共犯共