最新工程结算相关法律问题.doc

最新工程结算相关法律问题目录1.新时期工程结算管理的概述2.新时期工程结算的法律规范要点3.发包人工程结算管理4.承包人工程结算管理5.工程结算中的索赔法律问题6.造价咨询机构如何提升工程结算管理水平7.工程结算管理对造价咨询人员的专业要求新时期工程结算管理的概述一、新时期工程结算管理的概述（一）建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。1.法律:建筑法、招标投标法、城乡规划法、城市房地产管理法、民法通则合同法等。2.法规：建设工程质量管理条例、招标投标实施条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、收费公路管理条例、物业管理条例等。3.规章：建筑工程施工许可管理办法、公路工程施工招标投标管理办法、铁路建设工程质量管理规定等。4.规范性文件：国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见等。（二）建设工程法律体系的特点1.属于经济法，具有典型市场管理法的特征：行政监管权力设置规范交易的流程和方式2.立法目的强调强调秩序：准入、竞争、管理（审批核准备案）强调国家利益和社会公共利益：质量、安全等维护当事人各方正当权益3.注意与一般民事交易活动的区别：理解契约自由冲突处理：利益冲突与价值冲突市场经济自我调整，基于百年大计工程目的，及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和价值重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。如：违反招标投标法、建筑法、价格法的强制性规定，其法律后果。（三）【建设工程结算】是指某单项工程、单位工程或者分部工程完工后，承包人和发包人双方根据合同约定的计价方式，根据施工过程中的现场实际情况、图纸、设计变更通知书、现场签证等，就承包人完成的工程量根据一定的计算规则进行计价的工作。【法条指引】2013年建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）2.0.44 工程结算发承包双方根据合同约定，对合同工程在实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。包括期中结算、终止结算、竣工结算。1.工程结算的基本概念工程结算表现形式按月结算按形象进度结算合同终止结算：解除结算、退场结算竣工结算分包结算：专业分包结算、劳务分包结算采购结算2.竣工决算的概念竣工结算为财务术语，是建设单位在后编制的，全面反映工程经济效益的总结性文件，是项目法人核定各类新增资产价值，办理其交付使用的依据，是交工验收文件的组成部分。3.竣工决算的意义能够正确反映建设工程的实际造价和投资结果；通过竣工决算与概算、预算的对比分析，考核投资控制的工作成效，总结经验教训，积累技术经济方面的基础资料，提高未来建设工程的投资效益。4.竣工决算的内容竣工工程概算表竣工财务决算表交付使用财产总表交付使用财产使用明细表等【与工程结算的区别】主体、范围、原则5.结算依据工程结算编制依据：原始依据和其他依据招投标文件：原始依据合同文件：原始依据工程建设标准相关法律法规行业信息数据行关惯例工程结算编制原始依据= 订约文件+合同文件履约文件：重要设计单位修改或变更设计的通知单各方会签的图纸会审记录发包方有关工程的变更通知单工程现场签证工程联系单设计变更与洽商单技术核定单二、工程结算的重要性工程结算反映工程进度的主要指标；工程结算加速资金周转；工程结算反映工程项目经济效益；及时结算避免发包人不必要违约。三、法律法规变化给工程结算管理带来的影响为妥善解决现实操作问题，相继颁布：2004年10月20日 建设工程价款结算暂行办法（财建【2004】369号）2014年2月1日 建筑工程施工发包与承包计价管理办法（住房和城乡建设部令第16号）2012年2月1日 中华人民共和国招标投标法实施条例（中华人民共和国国务令第613号2013年7月1日 建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）【新要求】推行全过程造价管理规范合同价款调整机制贯彻落实最高投标限价制度完善竣工结算的各项程序加强政府监督：完善政府监督【结论】结算依据、行政监督对工程建设结算四、新时期工程结算管理的原则及特点【工程结算原则】全过程造价管理原则规范合同价款调整原则（一）全过程造价管理原则全过程造价管理是指招标签约阶段、建设施工阶段、竣工结算阶段的工程造价管理活动，造价管理的标的一般限于建筑安装工程费和设备及工器具购置费。而新的造价管理则应当覆盖到全面合同结算管理。全过程造价管理原则体现计价管理办法2013清单规范2013版建设工程施工合同（示范文本）【与全过程合同管理的关系】一致，且应当保持一致计价管理办法【第2条】本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动。【第5条】国家推广工程造价咨询制度，对建筑工程项目实行全过程造价管理。2013清单规范【第11.2.6条】发承包双方在合同工程实施过程中已经确认的工程计量结果和合同价款，在竣工结算办理中应直接进入结算。【第11.3.1条】合同工程完工后，承包人应在经发承包双方确认的合同工程期中价款结算的基础上汇总编制完成竣工结算文件，应在提交竣工验收申请的同时向发包人提交竣工结算文件。（二）规范合同价款调整原则从计价管理办法的规定看第12条规定：合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工程款、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。第14条规定：发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。【问题】不约定，如何处理？2013清单规范明确了15项应当调整合同价款的事项（详见2013清单规范第9.1.1条）划分了风险分担原则：发包人承担的风险、承包人承担的风险、发包人和承包人共担的风险（详见2013清单规范第3.4.2.9.3.1.9.4.2.9.5.1.9.6.1.3.4.4等）针对部分合同价款调整事项列明调整方法（详见2013清单规范第3.4.3.9.3.1.9.8.2等）【问题】合同约定与清单计价规范不一致如何认定五、新时期工程结算管理的困难与建议（一）发承包双方计价行为不规范主要表现发包人利用市场优势地位指订严苛结算条件；发包人和承包人对合同价款调整条款约定过于粗放和不明确，不具有可操作性。建议招标签约阶段理性评价、明确约定；合同履行中完善合同价款调整条款。（二）重视竣工结算管理，忽视招标签约及施工阶段的结算管理建议制订全过程造价管理实施细则，明确各方责任和工作要求；加强项目进度管理、变更管理、投资管理；强调当期原则，及时完成期中结算。思考题1.简述新时期工程结算管理的变化和要点。2.简述期中结算的困难与建议。新时期工程结算的法律规范要点一、新时期工程结算法律规范概述重要法律规范文件：招标投标法实施条例建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）建筑工程施工发包与承包计价管理办法示范合同文本，如建设工程总承包合同示范文本、建设工程施工合同示范文本、建设工程监理合同示范文本等。【结论】上述法律法规和示范文本等规范性文件的出台，为全面推行符合市场化要求的工程量清单计价，完善配套管理制度，规范市场主体在招标签约阶段、施工阶段以及结算阶段的工程计价行为，以及开展工程结算与合同价款支付夯实了基础。二、新时期工程结算法律规范要点（一）招标投标法实施条例要点解读1.招标投标法实施条例出台背景招标投标法实践中存在的问题规避招标虚假招标串通投标计价行为不规范等【问题】如何实现招标人采购目的？如何快速高效？2.标法实施条例对工程结算的影响（1）招标方式对可以邀请招标的项目予以了完善与补充详见标法实施条例第8条规定对可以不进行招标的特殊情形予以了完善与补充详见标法实施条例第9条（2）招标文件标准文本的使用标法实施条例第15条规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”（3）最高投标限价制度明确了最高投标限价制度。最高投标限价在工程量清单计价规范中被称为招标控制价，是指发包人根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法，以及拟定的招标文件和招标工程量清单，结合工程具体情况编制的招标工程的最高投标限价。最高投标限价不同于标底，无需保密。（4）暂估价制度标法实施条例第29条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”（5）“黑白合同”问题含义：同一工程项目同时订立合同实质性内容不一致的备案合同和实际履行合同，该种做法在房屋建设项目中尤其常见。标法实施条例第57条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”黑白合同在结算中分为三种情形：先签白合同后签黑合同（按照备案合同进行结算）同时签订黑白合同（按照备案合同进行结算）先签黒合同后签白合同（通常有可能导致黑白合同均无效）（二）计价管理办法要点解读1.计价管理办法的出台背景原建设部曾在2001年11月5日发布建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部令第107号，以下简称“原办法”），以推进工程计价依据和计价方法的改革。【市场问题】违规计价、结算争议突出、串标围标、垫资拖欠、监管不力【陆续发布】建设工程工程量清单计价规范、建设工程价款结算暂行办法、标法实施条例等在内的一系列相关法律法规、标准规范，初步建立了清单计价制度、最高投标限价制度等体系，原办法相关内容缺失，亟需修改。2.计价管理办法中涉及工程结算的规范要点（1）扩大工程计价的内容，推广全过程造价管理计价管理办法第2条规定：“本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动。” 计价管理办法第5条规定：“国家推广工程造价咨询制度，对建筑工程项目实行全过程造价管理。”（2）推行工程量清单计价制度计价管理办法对工程量清单计价制度做出更加明确和细致的规定1）确定工程计价应当编制工程量清单（第2条）2）国有资金投资的建筑工程，应当采用工程量清单计价，非国有资金投资的，鼓励采用工程量清单计价（第6条）3）规定工程量清单应当作为招标文件的组成部分（第7条）4）规定工程量清单作为编制最高投标限价和投标报价的重要依据（第8、10条）（3）建立预防和化解计价纠纷机制将合同价款确定方式：分为单价方式、总价方式和成本加酬金方式。计价管理办法第14条 发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：1）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；2）工程造价管理机构发布价格调整信息的；3）经批准变更设计的；4）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；5）双方约定的其他因素。 （4）完善竣工结算管理1）将已完工程量报告作为结算依据（详见计价管理办法第16条）2）明确了阶段性结算制度（详见计价管理办法第17条）3）细化竣工结算的程序（详见计价管理办法第18条）4）禁止对竣工结算文件重复审核，建立竣工结算文件备案制度（详见计价管理办法第19条）（5）完善发承包计价的监管1）规定县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门有权采取的监督检查措施-详见计价管理办法第21条 -监督权2）对造价工程师、造价咨询企业的法律责任与有关规章进行了衔接-详见计价管理办法第22条、第23条-监督后果处理（三）2013清单规范要点解读1.2013清单规范的出台背景修订依据:总结我国实施工程量清单计价以来的实践经验和最新理论研究成果；结果最新出台的相关法律法规、部门规章；修订：住建部队08清单计价规范进行了全方位的修改、补充和完善。亮点：适应目前建筑市场的实际情况；充分考虑了未来的市场化需要；更加细化、可操作性更强；对发承包双方的风险进行了合理分担强调计价活动的期中管理。2.2013清单规范中涉及工程结算的规范要点（1）强制性条文的调整2013清单规范取消了08清单计价规范中分部分项工程量清单项目编码、项目名称、计量单位等5个强制性条文，增加以下5个内容的强制性条文：3.4.1“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”4.3.1“措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。”5.1.1“国有资金投资的建设工程招标，招标人必须编制招标控制价。”6.1.3 “投标报价不得低于工程成本。”8.1.1“工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。”（2）发承包双方风险划分更加明确（重要理念）发包人承担风险：法律法规、政策性风险及变更类、市场风险承包人承担风险：主要为施工管理及技术风险双方共同承担风险：物价变化风险及不可抗力风险【原理】施工合同的性质从承揽合同发展而来，附加值低，抵抗商业风险的能力有限，故分担应当客观。（3）合同价款调整条款更加强调计量计价的期中管理2013清单规范在第9.1.1中共列举了15项应当调整合同价款的事项，分别是：法律法规变化；工程变更；项目特征不符；工程量清单缺项；工程量偏差；计日工；物价变化；暂估价；不可抗力；提前竣工（赶工补偿）；误期赔偿；索赔；现场签证；暂列金额；发承包双方约定的其他调整事项。2013清单规范第11.2.6条规定：“发承包双方在合同工程实施过程中已经确认的工程计量结果和合同价款，在竣工结算办理中应直接进入结算。”2013清单规范第11.2.1条关于竣工结算的依据中，将08清单计价规范中的“双方确认的工程量；双方确认追加（减）的工程价款；双方确认的索赔、现场签证事项及价款”替换为“发承包双方实施过程中已确认的工程量及其结算的合同价款；发承包双方实施过程中已确认调整后追加（减）的合同价款。”【实质】当期原则的体现：资金、人力、材料、设备等的投入产出原则思考题1.简述招标投标法实施条例中邀请招标和不进行招标的情形，以及相应原理。2.简述计价管理办法中涉及工程结算的规范要点。3.简述计价管理办法中当期结算的价值、困难与建议。4.对 2013清单规范中强制性条文的理解。发包人工程结算管理一、新时期工程结算管理的特点工程项目结算的阶段性根据2013清单规范的规定，工程结算可以分为期中结算、终止结算和竣工结算三类，工程结算的阶段性含义是强调在整个工程建设项目周期中，将期中结算的重要性提高到一个相当高的位置。建设工程施工合同（示范文本）中要求发包人应当在承包人提交竣工结算报告后28天内提出审批意见，否则视为认可。工程项目结算的全面性工程结算的全面性是指，无论是中期结算还是终止结算和竣工结算，都必须做到按照规定时间完成合同项下的清算的程度，即包括工程计量计价、索赔、违约责任以及其他损失或收益等全面清算，避免在结算完成后遗漏或遗留未尽事宜，尤其是工期延误产生的索赔与违约求偿问题，务必在每期的结算和竣工结算中全部完成。二、法律法规对发包人进行工程结算管理的新要求（一）法律法规中体现的全过程造价管理思路计价管理办法1.鼓励开展全过程造价管理-详见计价管理办法第5条2.扩大和完善计价管理办法的调整范围计价管理办法第2条列举了7种计价活动，与原办法相比，其将“最高投标限价”和“调整合同价款”纳入了调整范围。3.继续推行新版工程量清单计价制度-详见计价管理办法第6条2013清单规范1.加强发包人造价管理职责详见第3.4.1条、第4.1.2条和第7.1.1条2.强化施工阶段造价管理活动详见第11.2.6条和第11.2.1条（二）法律法规对发包人提出的新要求发包人应加强以下两个方面的认识：1.强化全过程造价管理意识全过程造价管理离不开专业、有效、深入的法律支持，律师的参与可以帮助发包人提高造价管理水平，维护企业的合法权益。2.加强全过程造价管理制度建设和落实全过程造价管理必须与造价咨询服务、工程监理服务、法律服务相结合，由各地三方实行专业分工，发挥各自优势，进而全面、专业的做好全过程造价管理。【问题1】发包人未能引起重视的后果【问题2】没有做好资源准备：资金费用预算、中介咨询队伍选择三、发包人在全过程造价管理中具体问题及应对（一）招标签约阶段：市场调研、可行性研究、招标与合同策划1.招标文件（含合同条款）的编制：（1）保证招标投标的可控性；（2）加强对招标文件中造价条款的编制管理；（3）加强工程量清单的编制管理；（4）加强最高投标限价和标底的编制管理。2.投标文件的审查（二）施工阶段：计划管理、目标管理、中期评价1.以当期计量为基础，实现期中结算2.加强工程变更管理：（1）严格按照变更管理程序执行；（2）合理处理变更；（3）加强对承包人的施工组织设计的审核力度。（三）竣工结算阶段：及时审查、全面清算、保修安排发包人应对承包人提报的竣工结算资料认真审查。思考题1.简述法律法规对发包人提出的新要求。2.简述发包人在招标签约阶段造价管理的基本要求。3.简述发包人在施工阶段造价管理的基本要求。4.简述发包人在竣工结算阶段造价管理困难与建议。承包人工程结算管理一、新时期承包人面临的新情况（一）国家宏观经济形势及产业政策导向宏观经济环境：世界经济复苏与国内经济发展现状产业政策导向：2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议审议通过中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定要求：经济体制改革2014年7月1日，住房城乡建设部关于推进建筑行业发展和改革的若干意见要求：（1）关于建筑业市场建设，要求进一步开放建筑市场。（2）关于工程质量安全，要求加强勘察设计质量监管。（3）关于促进建筑业发展方式转变，要求推动建筑产业现代化。（二）行业发展状况1.建筑企业盈利水平低下2.建筑业从业人员整体素质不高3.建筑企业差异化竞争力不强4.建筑业产业布局不尽合理（三）建筑业面临的机遇和挑战二、新形势下的承包人的结算管理（一）工程结算人员应当具备的基本素质扎实的工程专业知识和技能熟悉工程合同与相关法规沟通、谈判能力的素质（二）各阶段结算管理要点思考题 1.简述如何理解新时期承包人面临的新挑战。2.简述工程结算人员应当具备的基本和能力。3.论述如何开展各阶段工程结算管理工作要点。工程结算中的索赔法律问题工程索赔是指在工程合同履行过程中，合同一方当事人因对方不履行或不正确履行合同义务或者由于其他非自身原因而遭受经济损失或权利损害，通过合同约定的程序向对方提出经济补偿和（或）时间补偿要求的行为。【索赔三要件】事件、损失、通知【与变更区别】损失，期限一、工程索赔基本知识（一）索赔分类1.按索赔发生原因分类施工准备索赔，施工进度索赔，施工质量索赔，施工费用索赔，其他管理等原因引起的索赔。2.按索赔目的分类时间索赔、费用索赔。3.按索赔依据分类合同依据索赔、法律依据索赔。4.按索赔有关当事人分类承包人与发包人之间的索赔，总承包人同分包人之间的索赔，承包人同供应商之间的索赔，承包人向保险公司、运输公司的索赔等。5.按索赔处理方式分类单项索赔、总索赔。（二）索赔原因1.勘察设计引起在实际工程施工阶段发生设计图纸或者其他设计资料与实际施工内容有差异的情况，从而导致工程项目在工期、人力、机械、物资材料等方面的索赔。2.施工合同履行引起在施工过程中双方在签订施工合同时未能充分考虑和明确约定各种因素对工程建设的影响，尤其是或有因素，致使施工合同在履行中出现问题，从而引起施工索赔。3.意外事件和不可预见引起在施工过程中，发生了不利自然条件，如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等，自然或者来自于第三方的意外事件，不可抗力，恶劣自然条件等引起的施工索赔。二、索赔的依据与索赔程序（一）索赔证据：所有与工程有关的文件招标文件投标文件施工合同及其附属文件基础工程资料来往信件会议记录施工现场记录工程财务记录现场天气记录市场信息资料法律法规（二）索赔程序索赔的提出程序：（以建设工程施工合同示范文本2013版为例）1.承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由；-失权2.承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；-期限3.索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理事件间隔继续递交延续索赔通知；4.在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告索赔的处理程序：对承包人索赔的处理如下：（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条（争议解决）约定处理。三、索赔常见疑难法律问题（一）索赔的时效性（二）索赔程序（二）窝工索赔（三）赶工索赔（四）资料不全索赔（五）质量索赔（六）不利自然条件索赔（七）无权签证与表见签证索赔（八）不同合同计价方式的索赔（一）索赔的时效性2013版建设工程施工合同示范文本通用条款第19.1条第（1）项承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第六条发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。浙江省高级人民法院在（2013）浙民提字第86号民事判决书中也支持索赔过期失权条款。（二）窝工索赔合同法第284条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。建设工程施工合同纠纷案件中，如因发包方的原因导致工程窝工，计算施工方实际损失时，当事人有约定的，从其约定；没有约定且协商不成的，一般应通过司法鉴定方式解决。人工费和机械设备等费用，应按照停工窝工当时的现场状况，正确认定停工窝工损失，一般争议较多的是：1.合理人工数的确定 2.合理机械台班数的确定【最大困难】收集、整理、形成过程中工程索赔证据（三）赶工索赔【赶工定义】目前仅见于发承包人合同约定或者施工合同补充文件。已经实施的建设工程合同2013版中没有对赶工进行相关约定。 【注意】在签订施工合同时或者在赶工行为即将发生时，应首先明确：赶工的定义、赶工的内容、赶工期限、赶工报批程序、赶工的计划、施组、人员、机械、材料等报批、签认的程序等以及结算相关条款或内容。（四）资料不全索赔表现方式1.实际工程已经施工完毕，但是没有工程签证；2.没有经过授权人签字，如监理和发包人；3.仅签认了程量而没有及时确认价格和取费标准。注意：合同履行过程中，实际工程量发生变化时，应当主动提交工程变更联系单、报告等书面签证文件作为认定工程量变化的证据，并积极催促监理和发包人履行审批程序，并做好程序和实体性证据保全。-及时强求对于监理和发包人不能够及时签认的工程变更的，应该及时、全面收集与变更的相应资料。-连续提交（五）质量索赔（1）发包人对承包人进行的索赔先履行抗辩权不安抗辩权瑕疵修补请求权最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第27条规定，承包人不按工程质量保修书约定保修的，发包人可以另行委托其他单位进行维修，由原承包人承担相应责任。请求减少相应报酬承担违约责任提出解除合同（2）承包人对发包人进行的索赔建设工程施工合同解释第12条第1款规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。由此发包人承担违约责任的方式是赔偿损失，承包人有权要求工期和费用索赔。合同法第284条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。建设工程施工合同解释第13条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。（六）不利自然条件索赔2013版建设工程是施工合同（示范文本）【条文】承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条（变更）约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。遇到不可预见的地质条件，由此导致的风险由发包人承担。地质报告由发包人提供，发包人应该对其正确性负责。【注意】不利物质条件的定义承包人针对不利物质条件的索赔，应该：1.对比招投标方案和施工合同等相关文件，确认该不利物质条件不同于标书或者合同约定的既定的，承包人可以预见、克服的自然条件；2.尽快要求监理和发包人发出变更指示，在未获得指示前，经提醒告知监理和发包人后，可以停工；3.尽快准备专业机构的报告、照片等其他证据，证明该不利物质条件不是一个有经验的承包人可以合理预见的、克服的自然条件；4.如监理和发包人没有发出变更指示，但承包人又必须施工的，建议承包人收集与该施工有关的施组、工程量、计价依据和规则等能够证明承包人完成该工作的相关证据，并及时按照合同向发包人索赔。（七）无权签证与表见签证无权签证指没有代理权限的发包人代表或代理人代表发包人签署的签证。表见签证指没有代理权限的发包人或代理人代表发包人签署的，承包人有理由相信其有代理权限的签证，即符合表见代理条件的签证。表见签证的构成要件如下：1.无权代理：签证人在没有代理权、超越代理权或代理权终止的情况下以发包人的名义与相对人或他人实施签证行为。2.客观要件：承包人应证明其有相信签证人具有代理权的客观表象。3.主观要件：承包人是善意且无过失的，尽到了合理的注意义务。【建议】在施工合同中约定签证格式、签字人、签字权限、表见代理和职务行为认定等。【问题】相对人明知的除外：合同有约定。（八）不同合同计价方式的索赔单价合同指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。争议最多的是合同单价价差过高，建议适用合同法有关“情势变更”原则。总价合同是指对于合同工期较短、技术难度不高且工程合同总价较低的工程，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同，在这类合同中，承包人承担了全部的工作量和价格的风险。争议较多的是工程范围，如附加工程和额外工程。建议在合同中约定，图纸、工程量清单与实际履约不一致的处理方法。【建议】选择合适的计价方式：结合合同法基本的公平、诚信原则签订、履行合同，平衡发承包人的权利义务。（九）建设工程价款优先受偿权1.关于未完建设工程的工程价款优先受偿权起算时间合同法第286条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权；最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第4条对建设工程价款优先权的起算时间做了缩小解释：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。关于起算时间，主要有以下几种观点：自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算；自建设工程合同解除或合同终止之日起计算；自停工之日起计算；自起诉之日起计算。【建议采纳】2011年全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号）第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”第27条规定：“当事人以关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”【法条链接】第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2.施工合同无效承包人是否享有建设工程价款优先受偿权江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。3.建设工程价款优先受偿权的行使范围（1）装修装饰工程款属于建设工程价款优先受偿权行使范围最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（2004民一他字第14号）装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。注意问题：一、如果装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人或承包人与建筑物的所有权人之间没有合同关系的，承包人不能行使优先受偿权；二、装修装饰工程优先受