物权的保护（王轶）.doc

物权的保护（王轶）引言 我围绕物权保护制度，主要讲以下两部分的内容。 第一部分主要围绕着物权法的第三章，即物权法第32-38条所涉及到的物权的保护的理解和适用问题做出分析和说明。 第二部分，结合物权法第三章中确立的法律规则以及最高人民法院关于诉讼时效司法解释的相关规则，对一些与物权保护有关的请求权，比如说返还原物请求权或叫返还财产请求权，与消除危险、排除妨害请求权，是否应当适用诉讼时效制度；如果适用，如何适用，做分析和介绍。 一、物权保护的理解和适用 第一部分围绕物权法第三章物权的保护所涉及到的7个条文，就法官在适用这些条文时特别需要注意的问题做分析和说明。 物权的保护这一章是物权法第一编总则编中非常重要的内容。我们知道有一句话流传了很多年，叫有权利就会有救济。当事人围绕着物权法律关系产生的纠纷，在很多情况下都是以请求对自己的物权进行保护和确认的方式，呈现在法官面前。可以说，物权的保护涉及到法官在审判实践中的很多实际问题。我就大体按照物权法上第三章的条文顺序，就这7个条文中有哪些需要注意的问题，有选择性地做一下介绍。有的条文涉及到的问题比较简单，就一带而过。有的条文涉及的问题相对比较复杂，就多介绍一点。（一）物权法32条 物权法32条非常简单，主要告诉我们，围绕物权产生纠纷，当事人可以通过哪些途径来解决纠纷。本条告诉我们，可以通过诉讼、仲裁、调解或其他方式，如协商解决的方式，解决当事人之间的纠纷，这个我就不多说了。 （2） 物权法33条 1、确认请求权是否适用诉讼时效 物权法第33条告诉我们，如果当事人围绕物权的归属或内容产生争议，可以向法院提起诉讼，通过确认之诉解决当事人之间围绕物权归属和内容产生的争议。 1）确认请求权是否适用诉讼时效 在第33条中，有一个值得注意的问题。那就是当事人通过提起诉讼的方式，请求法院对物权的归属和内容在确认之诉中做出认定，这就有一个确认请求权的问题。确认请求权是不是民事实体法上的请求权？请求确认物权归属和内容的请求权存不存在适用诉讼时效制度的问题？这是在物权法的制定中就存在争议的问题。有人主张，既然确认请求权叫做请求权，当然就存在适用诉讼时效制度的问题，当然是民事实体法上的请求权。其实这样的说法存在很多需要讨论的地方。首先，什么是民事实体法上的请求权？民事权利根据它的作用的不同，可以被分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。所谓民事实体法上的请求权，是指一方当事人得请求对方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。是民事主体之间存在的一种权利状态。当当事人之间围绕物权的归属和内容产生争议时，当事人请求法院对争议作出裁断，属不属于请求对方当事人为一定行为或不为一定行为？应该说，人民法院并不是围绕物权归属和内容产生争议的那个民事主体的相对人。从这一意义上讲，所谓的确认请求权并不是民事实体法上的请求权。不是民事实体法上的请求权当然就不存在适用诉讼时效制度的问题。在最高人民法院关于诉讼时效的司法解释中，把包括确认合同无效在内的确认请求权都明确地排除在了适用诉讼时效制度的范围之外。 2）法院的生效判决或裁定对登记机关办理登记的影响 另外，在第33条中，还存在一个值得注意的问题。这是一个与不动产权利，尤其是不动产登记相关的问题。有一个实际案件，甲和乙是夫妻，而且二人有子女，在房屋登记簿上登记的房屋所有权人就是甲和乙中间的一方，就是把丈夫甲登记成房屋的所有权人。后来乙去世了，去世后对房屋没有重新进行权利的确认，仍然登记在甲的名下。这时，甲以自己的名义，与丙订立了房屋买卖合同。订立合同时，丙相信房屋的登记簿上显示的权利状态就是真实的状态。房屋登记机关也根据二人的买卖合同、登记申请办理了过户登记到丙的名下。甲和乙的子女向法院提起诉讼，说登记在父亲名下的财产，在我母亲还在的时候应该是他们夫妻的共同财产，我们现在有充分的证据证明这一点。在母亲去世后，至少就母亲享有的那一部分权利，应该作为遗产进行继承。但是现在在没有进行继承的情况下，父亲把我们共有的财产以自己的名义转让给了丙，因此子女主张甲和丙订立的合同是无效的。而且还主张，在甲和丙之间根本没有发生房屋所有权转移的法律效果。从法院已有的生效判决来看，对这一类案件有两种处理方法。一种处理方法，援引物权法106条第1款的规定，认定丙和甲的交易满足了房屋所有权善意取得构成要件的规定，丙就善意取得了房屋的所有权，因此不支持甲的子女提出的诉讼请求。在物权法颁布并施行前，也有法官援引民法通则司法解释第89条的规定，做出了这样的判决。但是也有法院的法官认为，在这种情况下，丙就盲目地相信登记在甲名义下的房屋就是甲的，不去做相应的调查，丙不算是善意的。所以甲和丙之间的房屋买卖交易，没有满足不动产所有权善意取得的规定，法院就认定甲和丙之间买卖房屋的合同是合同法第51条规定的无权处分的合同，并且在没有出现合同效力得到补正的事实因素的情况下，法院认为甲和丙的合同是无效的。北京市的一审、二审法院的判决都采纳了第二种做法，认为甲和丙之间的合同是无效合同。那问题是：登记机关在这种情况下能不能根据法院在确认之诉中所作出的确认无权处分合同确定不生效力的判决直接注销丙的登记，把房屋恢复到甲的名下？这就涉及到在物权法颁布施行后，住房和城乡建设部、国土资源部分别都出台了相应的规章。在行政规章中，作为登记机关办理登记的一个依据，就是法院所作的生效判决或裁定。那么，哪些生效的判决和裁定，登记机关可以直接作为它办理相应登记的依据？哪些判决、裁定不能直接作为登记机关办理相关登记的依据，还要法院出具一个要求登记机关协助执行的文书，登记机关才能办理相应的登记手续？如果是确认之诉，作为确认之诉中的判决，不需要法院给登记机关一个协助执行的法律文书，登记机关就可以直接依照判决办理相应的手续。比如注销给丙所办的登记，恢复到甲的名下。至于甲和其子女间再怎么进行处理，就是一个分家析产的问题了。但如果不是属于确认之诉，如是形成之诉、给付之诉，有了法院的生效判决，登记机关也不能够直接依据法院的生效判决办理相关的手续，还需要法院出具一个协助执行的法律文书，然后登记机关才能办理相应的登记手续。如甲把房子卖给了乙，双方订立了买卖合同，结果甲迟迟不按买卖合同的约定履行自己的合同义务。按照合同法第135条的规定，出卖人所负担的主合同义务是交付标的物或交付提取标的物的单证，并且转移标的物的所有权于买受人。可能甲已经把房屋交给乙了，但迟迟不协助乙办理房屋的过户登记手续，这时乙向法院提起诉讼，法官可以依照合同法第107条、109条、110条的规定，判决出卖人甲承担继续履行的违约责任，继续履行的内容就是协助买房人乙办理房屋的过户登记。在法院作出生效判决的情况下，如果甲仍然不履行生效判决中让其承担的继续履行的违约责任，这时，乙可不可以直接拿着法院的生效判决要求登记机关办理房屋的过户登记手续？还是应该有法院出具协助执行的法律文书，登记机关在这种情况下可以办理相应的过户登记手续。物权保护中的33条，在法院审判实践中值得注意的主要就是这两个方面的问题。（三）物权法34条 1. 物权法中的返还原物请求权与我国以往的民事立法中有关于返还财产或者返还原物请求权的关系 物权法第34条是物权保护中非常关键的一个条文，它主要涉及到加害人用非法侵占的方式去损害权利人的物权，物权法允许物权人用返还财产或者叫返还原物的请求权来保护自己的物权。物权法的34条是关于返还财产或者叫返还原物请求权的规定。34条的规定在法院的审判实践中有很多值得注意的问题，我选几个重要的简单介绍一下。 1. 物权法中的返还原物请求权与我国以往的民事立法中有关于返还财产或者返还原物请求权的关系 在物权法颁布并施行前，我国以往的民事立法中有关于返还财产或者返还原物请求权的规定。比如民法通则134条第1款在规定民事责任承担方式的时候，在十大种承担方式中有一种就叫做返还财产。在民法通则73、74、75、83条中，也涉及到返还财产请求权的问题。那物权法34条规定的返还财产请求权跟民法通则规定的返还财产请求权在法官进行法律适用的过程中是不是一回事？在原有的民事立法，尤其是民法通则上，返还财产是作为侵权责任承担方式的一种来加以规定的。既然是侵权责任的承担方式，那法官在审判实践中判断让不让加害人承担返还财产侵权责任时必须要注意，民法通则中有关侵权责任构成要件的一个核心规定，这就是民法通则106条第2款和第3款的规定。民法通则106条第2款和第3款告诉我们，在民法通则上，加害人承担侵权责任，这个侵权责任的归责原则是以过错责任作为一般的归责原则。只有法律明确规定，没有过错也要承担侵权责任，那才例外地不采取过错责任原则。在民法通则中，哪些是法律明确规定，加害人没有过错也要承担侵权责任？如民法通则第43、121-125、127、132、133条的规定，这些条文规定例外的不需要加害人有过错也要承担相应的侵权责任。除了这些特别规定以外，我们让一个加害人承担相应侵权责任时，通常都要审查，受害人能不能举证证明加害人在主观上存在过错，因为这是侵权责任的一般归责原则。返还财产既然是侵权责任承担方式中的一种，当然也要适用民法通则106条第2款和第3款的规定。也就是说在一般情况下，要审查要承担返还财产责任的加害人有没有过错。物权法的34条所规定的返还财产或叫返还原物的请求权，尽管在学说上就它是一个所谓的物权请求权还是仍然是侵权请求权存在理论上的争议，但有一点是没有争议的。物权人依据物权法34条的规定要求加害人返还财产或叫返还原物时，物权人不需要举证证明加害人存在过错，他只要证明自己享有物权的财产被对方非法侵占了。在这种情况下，法官就应当判决让加害人承担返还财产或者叫返还原物的责任。所以从这一点来说物权法第34条的返还财产或叫返还原物，在法官的审判实践中首先要注意，它与民法通则上的返还财产或返还原物的这一点区别。如果我们说物权法34条的返还财产或者叫返还原物是侵权责任的话，那就意味着物权法的34条在这里采取了无过错责任。如果说它是物权请求权的话，那物权请求权的一个核心特点就是无须证明相对人存在过错。结论是一样的，只是说法不一样而已。 2. 民法通则的61条、合同法的58条中的返还财产和物权法34条中的返还财产的关系 第二个问题，类似返还财产这样的规则在我国现行民事立法的不少地方都能看到，除了刚才提到的物权法第34条、民法通则134条第1款外，民法通则的61条、合同法的58条等也有关于返还财产的规定。民法通则的61条、合同法的58条是关于什么问题的规定呢？民事行为无效、被撤销，合同无效、被撤销，确定不发生效力了，这时也有一个返还财产的问题。那民法通则的61条、合同法的58条中的返还财产和物权法34条中的返还财产是什么关系？民法通则的61条、合同法的58条中的返还财产有可能是物权法34条所说的返还财产或返还原物，也有可能是民法通则第92条所说的不当得利的返还财产。 比如说，我和在座的某位法官就我的手表订立了买卖合同。我们订立完买卖合同之后，我就按照买卖合同的规定把手表交付给你，你给了我1000元，我们完成了交易。过了一段时间，你发现我们订立买卖合同的过程中，我对你进行了欺诈行为，这个手表不是一个能够卖到1000元的手表，可能只值50元，但是我故意提供虚假信息，让你以为这个表值1000元，我对你有欺诈行为。你就依照合同法54条第2款的规定，向法院提起诉讼，请求撤销我们之间的买卖合同。在这个买卖合同被撤销的情况下，要产生合同法58条以及民法通则61条所规定的法律效果，首当其冲的就是返还财产。这里的返还财产指的是什么呢？我已经依照买卖合同的规定把手表交给你了，在我们的买卖合同被你行使撤销权撤销的情况下，你是否取得了我交给你的这块手表的所有权？对这一问题的判断，涉及到物权法一系列重要的法律条文。比如涉及到物权法第6、23条的规定。依照这两条规定，像手表这样的动产，要想在我和你之间基于一个买卖合同发生手表所有权转移的法律效果的话，最低限度必须要同时满足两个条件。第一，我们之间要存在一个生效的买卖合同。第二，我们要采用法定的公示方法。我要履行合同义务把手表交付给你，把所有权转移给你。要同时满足这两个条件。那所有权是怎么移转的？物权法第23条说，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 可见动产的所有权就是通过交付来移转的。在我们之间的手表买卖合同被你行使撤销权撤销的情况下，满没满足在我们之间发生手表所有权转移最低要满足的这两个条件呢？没有。买卖合同被撤销了，我们之间没有一个生效的合同行为。那意味着我交给你的手表，你从来都没有得到过手表的所有权。现在手表在你的手里，我要求你返还财产，这里的返还财产在物权法施行以后，就是物权法34条所说的返还财产。你可以说它是一个物权请求权，也可以说是采取了无过错责任的侵权请求权。说法不一样而已，都可以。 我还收了你1000元，在我们之间的合同被撤销的情况下，我还要把1000元返还给你。1000元用的是十张100块的人民币，当你把十张100块的人民币交给我的时候，这十张100块人民币的所有权移转没移转呢？货币是特殊的种类物，货币占有的转移一般情况下就伴随着所有权的转移。这就意味着，就算我们之间的买卖合同被撤销了，确定不生效力了，在合同被你行使撤销权被撤销的情况下，我把1000元还给你，我不需要把你当时给我的十张100元的纸币按照当时你给我的序号返还给你。我只要还你1000元就行了，这里的返还财产就是民法通则92条规定的不当得利返还请求权。所以民法通则的61条、合同法的58条中的返还财产有可能是物权法34条中的返还财产，也有可能是民法通则92条中的不当得利返还中的返还财产。 我们订了一个手表的买卖合同，我把手表交给你，你转手就把手表卖给了甲，而且甲对我们之间的手表买卖交易不知情，你和甲之间的交易完全符合物权法106条关于动产善意取得的规定，这时，当我们之间的买卖合同被你行使撤销权撤销时，我还能不能找到从你那买手表的甲要求甲把手表返还给我？不可以。善意取得是可以中断所有权的追及效力的。这时，我只能向你主张返还财产，这时的返还财产返还的就是民法通则92条不当得利的返还。所以尽管原物存在，但是原物已经被第三人取得权利，这时的返还财产不再是物权法34条的返还财产，而是民法通则第92条的返还财产。区分究竟是不是物权法34条的返还财产，还是民法通则第92条的返还财产有什么实际意义和价值呢？如果是民法通则第92条不当得利返还的返还财产，按照最高人民法院关于诉讼时效的司法解释第1条的规定，当然要适用诉讼时效的制度。如果是物权法34条里的返还财产，用不用诉讼时效？我们第二部分内容要具体分析，一定要具体划分类型才能够得出相应的结论。而且当我们用请求权基础检索的方式去分析案例的时候，这两种返还财产请求权的检索顺序也是有差别的。 （四）物权法35条 物权法第35条，如果加害人用非法侵占以外的方式去损害物权人的利益或制造了对物权人的动产和不动产造成损害的危险，按照物权法35条的规定，物权法允许物权人向加害人主张消除危险、排除妨害的请求权。第35条是消除危险、排除妨害请求权的规定，关于这一条在审判实践中也有几个需要注意的问题。第一，消除危险、排除妨害在我们原有的民事立法上有没有对应的请求权类型？消除危险在民法通则134条第1款关于民事责任承担方式的规定中可以找到。排除妨害在134条第1款中能不能找到呢？民法通则第134条第1款叫排除妨碍、停止侵害，物权法第35条的排除妨害就包括排除妨碍、停止侵害这两种责任承担方式，这是提醒大家注意的第一点。第二点，物权法35条的消除危险、排除妨害跟民法通则134条第1款中的消除危险、排除妨碍、停止侵害在法官适用法律解决纠纷的过程中，适用的法律规则一样吗？不一样。不一样的理由和内容和刚刚介绍的民法通则34条的返还原物、返还财产跟民法通则134条第1款的返还财产不一样的理由和内容是一致的。如果按民法通则的规定，让加害人承担消除危险、排除妨碍、停止侵害的侵权责任要受到民法通则106条第2款、第3款的制约。侵权责任的一般归责原则是过错责任原则，只要法律没做特别规定，法官都要审查加害人在承担消除危险、排除妨碍、停止侵害这种侵权责任时，受害人有没有举证证明加害人是有过错的。但是如果是物权人按照物权法35条的规定，要求加害人消除危险、排除妨害，物权人不需要举证证明加害人存在过错。所以物权法35条规定的消除危险、排除妨害的请求权有人叫做物权请求权。有人叫采取了无过错责任的侵权请求权，结论是一样的，表述的方法不一样。 （五）物权法36条 1. 修理、更换、重做与恢复原状的关系 物权法第36条是加害人如果实施了一个加害行为，导致一个权利人享有物权的动产或不动产被损毁了，这个物权人可以要求加害人修理、更换、重做或者是要求恢复原状。这一条在审判实践中也有几个需要注意的问题。 1. 修理、更换、重做与恢复原状的关系 第一，36条中提到了修理、更换、重做或者是要求恢复原状，那么修理、更换、重做与恢复原状之间是什么关系？36条规定的几种责任承担方式在法院处理物权纠纷的过程中是不是都可以用？恢复原状是恢复到加害行为发生以前的状态，那通过什么样的途径和方式可以恢复原状？ 有人把你的书撕烂了，怎么恢复到加害行为之前的状态呢？那就是修理。通过修理可以恢复原状，修理是恢复原状的重要途径和方式，它们之间不是并列关系而是包含和被包含的关系。重做和更换会不会成为当物权人享有权利的动产和不动产被损毁时，物权人要求加害人承担的一种责任的方式？不会。重做或更换都有前提条件。重做，一定意味着当事人有一个做的义务没做好，所以要求其重做。更换，一定是当事人有一个交付标的物的义务，结果交的标的物不合格，要求其更换。重做和更换不会成为侵权责任的承担方式。合同法的111条关于当事人违反了物的瑕疵担保义务要向债权人承担违约责任的时候，这种违约责任承担的具体方式是当事人可以合理选择要求修理、更换、重做、退货、减少报酬或价款。重做、更换是违约责任的承担方式，写在物权法第36条中是不合适的。修理和恢复原状是包含关系，重做和更换写在36条不合适，在法院的判决书中应当不会出现援引第36条让加害人承担重做和更换责任的问题。2. 物权法36条中的恢复原状跟民法通则117条第2款的恢复原状的关系 第二点，在原有的民事立法上有没有恢复原状的规定？在原有的民事立法中有一个与36条非常相似的规定，这就是民法通则第117条第2款的规定。民法通则117条是关于侵害了民事主体财产权利，民事主体可以要求加害人承担侵权责任的规定。117条第2款就是告诉我们，如果财产权利指向的财产被毁损了，权利人可以要求加害人恢复原状也可以要求加害人赔偿损失。物权法36条中的恢复原状跟民法通则117条第2款的恢复原状一样吗？完全是一样的，是关于同一问题的规定。当法官在审判实践中援引物权法第36条的规定让加害人承担恢复原状责任的时候，我们要注意不能像适用34、35条处理物权纠纷那样，不用去管加害人在实施加害行为的时候主观上有没有过错，直接让他承担责任。因为物权法的36条尽管规定在物权法上，但是这一条是一个关于侵权损害赔偿请求权中恢复原状请求权的规定。而且物权法36条是一个不完全法条，就是法官没法在物权法36条中找到这种恢复原状请求权的所有法律构成要件，还要结合民法通则106条第2款和第3款的规定来确定究竟一个加害人要不要承担恢复原状的责任。如果在判决书中是援引物权法36条，让加害人承担恢复原状这样一个侵权损害赔偿责任，法官在一般情况下必须要审查物权人是否能举证证明加害人存在过错。没做这样的审查，就要加害人承担恢复原状的侵权损害赔偿责任，这样的判决很可能是错误的判决。（六）物权法37条 物权法第37条，加害人实施加害行为侵害物权，如果对物权人造成损失了，要承担赔偿损失的责任。值得注意的问题是这里的损害赔偿是我们平时所说的赔偿损失，就是用金钱来赔偿由于加害行为给对方造成的损失。那作为物权法的37条，物权人要求加害人承担侵权损害赔偿中的赔偿损失责任，首先就有一个问题，赔偿损失赔偿哪些损失？哪些损失是可以依照物权法37条得到救济的损失？通过一个例子说明。 假设一个人在一条国道边开了一个小商店，向国道上来往的司机出售商品。商店的经营者每天早上八点开门，下午五点关门。店主买了一个闹钟，来判断时间。有一天，一个路过的司机到商店买东西，不小心把闹钟碰到地上摔坏了。司机说我再往前走50、60公里就是一个小城镇，我把你的闹钟拿到小城镇上我出钱修理，我回来的时候再把闹钟带给你。商店的经营者同意了。在闹钟修理的这几天，经营者没有办法根据闹钟判断时间，只能根据太阳的位置判断时间。在闹钟拿去修理的几天里，当地都阴天，没有太阳，经营者没法判断时间。事后证明，经营者以为是8点其实已经到下午2点，以为是下午5点其实已经到了深夜了。所以这几天的营业活动受影响，比有闹钟时，每天的营业额至少少一百元，7天共少700元。问小店的经营者能依照物权法37条要求把闹钟碰掉的司机赔偿的损失是哪些损失？这对应着民法通则117条第2、3款。包括两部分损失。 第一部分是物被毁损导致物自身的价值降低带来的损失。被摔过一次的闹钟的市场价值与摔之前的价值相比不会一样。这就有一个物自身价值降低给权利人造成的损失。这是通过物权法37条的规定要赔偿的第一部分损失。第二部分损失，侵害了物权还会带来其他损失。7天的时间中700元的营业收入没有了，这也是损坏手表造成的损失，这个损失同样要根据物权法37条的规定要求加害人进行损害赔偿。物权法37条的损害赔偿对应于民法通则117条第2、3款的赔偿损失。物权人根据37条要就加害人承担损害赔偿责任要适用民法通则106条第2、3款的规定。37条是一个不完全法条，必须结合民法通则106条第2、3款，才能得到一个侵权损害赔偿的完整法律规定。 在一般情况下，法官依据37条要求加害人承担损害赔偿责任时，在一般情况下必须要审查受害人是否能举证证明加害人存在过错。如果不能证明这一点，就不能支持他依照37条要求承担损害赔偿责任的诉讼请求，除非这是民法通则106条第3款所说的没有过错法律规定要承担责任也要承担责任。要特别注意，37条是关于侵权损害赔偿中金钱赔偿或赔偿损失的规定。立法机关正在加紧进行侵权责任法的起草，希望在12月底要将侵权责任法的草案提交常委会做一次审议。 在侵权责任法的起草中有一个问题争议很大，纯粹经济损失的损害赔偿问题。举例说明。在比较法上有一个电缆案。有人在铺设地下管道的时候不小心挖断了电缆，对电缆享有经营管理权的主体当然可以要求挖断电缆的人承担相应的侵权责任。但是有很多客户都要用这个电缆来开展自己的经营活动，因为电缆断了，这些市场主体在电缆被修好之前无法进行经营活动，遭受了营业损失，这个营业损失在比较法上就叫做纯粹经济损失。纯粹经济损失在要求加害人承担侵权责任时，按照侵权责任法起草过程中的讨论，如果这些依靠电缆开展经营活动的经营者想让挖断电缆的人向你承担侵权损害赔偿责任，必须证明挖断电缆的人是故意挖断电缆，使这些市场主体没法进行经营。只有在法庭上证明，他对造成营业的损失具有故意，才可以要求他承担侵权损害赔偿责任。 如果不是故意，加害人都要对纯粹经济损失进行赔偿，社会一般人的行为自由就无法得到保障，就有可能动辄得咎。因为一个行为，可能导致我们承担的债务一辈子也偿还不完。为了保护社会一般人的行为自由，在纯粹经济损失的损害上，我们要求侵权损害赔偿的构成要件中，加害人的主观上必须是故意。 在闹钟被损害的例子中，小商店的经营者损失了700元的营业收入，这是不是纯粹经济损失？如果是，物权人要求赔偿也得举证司机是故意为减少其营业收入，才把闹钟碰掉只有这样他才能得到700元的赔偿。如果不是纯粹经济损失，适用一般过错责任原则就行。只要证明司机不小心，有过错把闹钟打到地上，就得赔偿700元的营业收入。 物权法37条里的损害赔偿，不包括对纯粹经济损失的赔偿。在侵权损害赔偿责任的构成要件中，物权人不用证明加害人对700元的营业收入存在有故意。只要司机有过错，赔偿了闹钟自身价值降低的损失，由此带来的700元的营业收入的损失也在侵权损害赔偿的构成要件里一并都构成了，都要赔。纯粹经济损失是通过民事权利保护无法解决的纯粹财产利益的损失。 （七）物权法38条 物权法38条，是物权保护的最后一个条文。这个条文包括两款，第一款跟民法通则134条第2款的规定很相似，物权人为了保护自己的物权，可以同时主张前面的多种保护方式，如司机把闹钟碰到地上，商店经营者有权要求恢复原状拿去修理，还可以同时要求赔偿损失，把价值减少的损失和营业收入的损失赔给我。38条第1款告诉我们，多种保护物权的方式可以根据加害的具体情况同时并用，这在民法上叫做请求权的聚合，即多种类型的请求权都可以同时得到实现。这与合同法122条规定的违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任的请求权的竞合要分开。请求权的竞合，依照最高人民法院关于合同法第一批解释第30条的规定，在一审开庭之前要选择一个，违约还是侵权只能主张一个，只能实现一个。38条第1款是多种物权保护方式可以同时得到实现，所以这是请求权聚合。38条第2款侵害物权可能承担民事责任，也有可能承担行政责任，还有可能承担刑事责任，这是当然的。 第一部分内容主要是想围绕物权法第三章物权的保护涉及到的这7个条文，它们的涵义是什么，每一条中有哪些与审判实践有关的问题简单地做了介绍。二、 返还原物、消除危险、排除妨害请求权是否适用诉讼时效 第二部分这是一个审判实践中存在重大争议的问题，也是人们寄希望于最高人民法院在诉讼时效的司法解释中予以明确的问题。结果最高人民法院认为争议太大，暂不作回答的问题。这就是保护物权的请求权要不要适用诉讼时效制度的问题。2005年7月10日全国人大常委会办公厅根据委员长会议的决定，全文公布了物权法草案面向全民征求意见。在这个全民征求意见稿中有一个第44条，规定了消除危险、排除妨害不适用诉讼时效。但今天的物权法没有这样的规定。因为在物权法的起草过程中，关于返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效，存在重大争议。立法机关说这个问题暂不规定，留给最高人民法院的司法解释规定。最高法院民二庭着手进行诉讼时效解释的起草工作，在去年7月17号，最高法院召开诉讼时效司法解释的专家研讨会。此前还开了由律师参加的诉讼时效司法解释征求意见稿的研讨会。当时是准备对返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效作出明确规定。当时规定消除危险、排除妨害不适用诉讼时效制度，返还原物凡是物权以登记作为公示方法的，物权人要求返还原物的请求权都不适用诉讼时效，如果物权不是以登记作为公示方法，比如以交付或占有作为公示方法的，返还原物的请求权适用诉讼时效。后来在讨论的过程中争议太大，所以今天的诉讼时效司法解释上来就说债权请求权如果是下列情形不用诉讼时效。说明债权请求权一般适用诉讼时效制度，最高法院司法解释中排除不用的部分可以不用。但返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权不是债权请求权，要不要适用诉讼时效最高法院暂不作回答，等到各级法院积累一些共识时再作回答。诉讼时效的司法解释没有涉及到这些非债权的请求权，那就是34、35条所规定的返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效的问题。最高法院在诉讼时效司法解释里规定恢复原状、损害赔偿都叫侵权损害赔偿责任，侵权损害赔偿责任对应的请求权就是债权请求权，当然要用诉讼时效。 （一）返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效制度的基本分析思路 就返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效制度我们怎么把握？按照这样一个思路来介绍。按照民法通则第135条、第137条的规定，诉讼时效制度的核心是，一旦诉讼时效期间届满，就会产生一个法律效果，权利人的请求权就会功效减损。这个功效减损在司法解释出台以前，一般采取胜诉权消灭说。诉讼时效期间届满，到法院来起诉还立案，但是只能得到一个败诉的判决。最高法院在诉讼时效司法解释里就请求权权利功效减损采取了抗辩权发生说，一旦诉讼时效期间届满，义务人就可以向请求权人主张诉讼时效期间届满的抗辩权。不管哪种说法，都是导致请求权人权利功效减损。民法上的民事权利的核心和本质是类型化的自由，诉讼时效期间届满权利就会功效减损，意味着诉讼时效制度在民法上发挥着限制民事主体自由的作用。在现行民商事立法上，基于民商事基本原则有一个结论，在没有足够充分且正当的理由时，是不能够限制民事主体的自由的。那诉讼时效制度凭什么规定诉讼时效期间届满，请求权人的权利就会功效减损，限制了民事主体的自由？从各项民商事基本原则的关系中我们得出一个结论，为了维护公共利益的需要，是可以限制民事主体的自由的。诉讼时效制度究竟维护了什么样的公共利益，从而让法律可以规定一旦诉讼时效期间届满，请求权的权利就会功效减损？这是我们分析返还原物的请求权、消除危险、排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效制度的根本出发点。如果返还原物、消除危险、排除妨害，权利人长期不行使这些类型的请求权，会损害公共利益的话，就应当适用诉讼时效制度。如果权利人长期不行使这些类型的请求权，对公共利益没有任何影响的话，就不应当适用诉讼时效制度。那么我们分析一下诉讼时效制度究竟维护了什么公共利益，从而让法律可以规定一旦诉讼时效期间届满，请求权的权利就会功效减损。1. 诉讼时效制度存在的理由 第一，督促权利人行使权利。不能让权利人躺在权利上睡觉。所以要通过诉讼时效制度催促他尽早行使自己的权利。 第二，诉讼时效制度可以保护义务人的利益。有两方面的考虑，举例说明。我和某位法官订立借款合同，某位法官借给我5万元，双方在书面借款合同中约定，我要在09年1月1日这一天还给你。双方约定在书面借款合同之外制作一个书面的债权证书，一旦我把5万块还给你，你把债权证书还给我，作为我向你还款的证据。当时手头只有一个烟盒，就在烟盒上写几个字就作为债权证书。 我在08年11月28号就把这五万元还给你了，你把用烟盒做的债权证书也给我了，刚给我时我还保存着这个烟盒，等到合同约定的还款期限09年月1日到来以后，我就把烟盒扔了。如果没有诉讼时效制度，过了十年、二十年甚至三十年，你或你们家的别人拿着当时订立的书面借款合同来找我说在二三十年前你曾经借我五万元，你怎么不还。我说已经还了，而且你还把债权证书给我了，你要求我出示债权证书，可是我在就把它扔掉了。这时，我有没有办法向你证明曾经在二三十年前向你还过钱呢？很难。 如果有了诉讼时效制度，过了二三十年，就算我拿不出这个烟盒，我可以向你主张诉讼时效期间届满的抗辩。在这个例子中，诉讼时效制度具有替代证据的功能，替代那个破烟盒。从这个角度讲，诉讼时效制度可以保护义务人的利益，减轻其举证责任。另一方面，如果权利人老不向义务人主张权利，在我们权利、义务长期存在的期间，我有很多本来可以向你抗辩的事项因为时间的流逝没有办法保存抗辩的证据。等到很多年后你向我主张履行义务的时候，那些可以主张的抗辩由于没法保存证据都不能向你主张了，这对义务人是不利的。 第三，诉讼时效制度可以减轻法院负担。如果有诉讼时效制度，那些年久的案件就不会到法院来了。以前收集证据也要法官收集，现在除非有例外都由当事人收集。 第四，诉讼时效制度具有保护不特定第三人信赖利益的功能。在经济危机前，你可能信任公司老板很有经济实力。经济危机到来之后，一些公司由于资金链断裂，有的公司老板都自杀了。一个权利人老不向义务人主张权利，会让不特定的第三人以为在权利人和义务人之间没有权利义务关系存在。金融机构老不向债务人要贷款的本金和利息，债务人就挥霍借来的钱，包装自己的生活方式，让别人以为他是很有实力的人。权利人老不向义务人主张权利，时间长了就会让不特定的第三人呈现出似乎在当事人之间没有权利、义务存在的印象。基于这种印象，人们会不会对那个义务人的资产状况产生一种不正确的判断呢？完全有可能。雷曼兄弟破产前，谁会想到他会破产呢？谁会知道他已经资不抵债了？他会使不特定的第三人对义务人的财产状况产生不正确的判断、印象，由此不特定的第三人产生相应的信赖利益。如果没有诉讼时效制度，不特定第三人的信赖利益就会在法律保护之外，这对不特定第三人是非常不利的。2. 对上述理由的反思 在这四种说法中，哪个说法是跟维护公共利益有关的说法？督促权利人行使权利，这是维护公共利益吗？财产性的权利，权利人可以放弃自己的权利，凭什么为了督促其行使权利就要让他承受权利功效减损的代价呢？因此，第一个理由与公共利益的维护没有直接的关系。第二个保护利益人的利益，权利人和义务人是同一个法律关系中的双方当事人，凭什么为了保护义务人的利益，权利人就要做出牺牲？这与维护公共利益也不是直接相关的。第三个，减轻法院负担，在今天已经不是一个理由了。今天一般不用法官依职权去搜集证据了，减轻法院负担就无从谈起。真正跟维护公共利益有关的就是第四个，保护不特定第三人的信赖利益。公共利益有一种就叫不特定第三人的利益，这是最重要的一种类型的公共利益。不特定第三人的信赖利益就是不特定第三人的利益，就是公共利益。诉讼时效制度之所以能够在诉讼期间届满的时候让特定类型的请求权发生权利功效减损的效果，就是为了保护不特定第三人的信赖利益。那好了，做了这样的分析以后，我们就有了一个分析，我们在审判实践当中所遇到的请求权，到底该不该适用诉讼时效制度，一个基本的判断准则。什么基本的判断准则？某种类型的请求权，权利人长期不行使，不存在损害不特定第三人信赖利益的问题，它要不要适用诉讼时效？不需要。那如果一个类型的请求权，权利人长期不行使，有损害不特定第三人长期信赖利益的必要，它就应当适用诉讼时效。这就是我们下边要分析，返还原物、消除危险、排除妨害该不该适用诉讼时效制度的基本的出发点。返还原物、消除危险、排除妨害，如果不行使会损害第三人信赖利益的，就要用；没有的话，就不该去用。那具体，返还原物、消除危险、排除妨害在诉讼时效制度的适用上，那个具体的结论是什么呢？我们休息一下，然后再接着来进行介绍。 大家从事民商事的审判，肯定都很清楚，可能在所有的案件类型里面民商事案件的挑战性是最高的，总有千奇百怪的，各种各样的案件。这也是我们为什么要讲第二部分内容的一个原因，就是对于千奇百怪的一些案件，我们如果进行归纳和总结的话，总能找到一些对于很多不同类型的案件都能够共同去适用的一些法律的原理。像返还原物、消除危险和排除妨害的请求权要不要适用诉讼时效制度，我们找到的那个原理，就是保护不特定第三人信赖利益的必要。有这个必要了就要用，没有这个必要就不用。那下边我们就分析一下，究竟返还原物、消除危险、排除妨害该不该去用。（二）返还原物请求权 先谈返还原物的请求权。这个返还原物的请求权我提到，去年在最高法院诉讼时效司法解释的征求意见稿里，当时是规定：凡是以登记作为物权公示方法的这种动产或者不动产的物权，权利人要求返还原物的请求权都不适用诉讼时效制度。但这个规定当时引起了非常大的争议。当时的争议主要是集中在两点：一个是返还原物请求权在法院审理案件的过程中间，具体的类型是非常丰富的，你用这么一句话就说它不用，会带来不妥当的结论。这是当时批评的一个方面。另外一个方面就是说，动产不动产它们的物权以登记作为公示方法，那个公示的效力在我们物权法上是有区别的。大家看我们的物权法都知道，登记它在公示的效力上至少有两种，一种叫公示成立要件主义，或者叫公示生效要件主义。像物权法的第6条、第9条的第1款、第14条，像这些里边它都是公示成立要件主义。而公示的效力在我们物权法上还有一种叫公示对抗要件主义。像物权法的第24条、物权法的127条、129条、158条，就是公示对抗要件主义。登记的效力不一样，一概作同样的规定，妥当性上也是值得怀疑。所以后来大家越讨论越觉得这个问题复杂，后来最高法院干脆决定不规定了。那返还原物的请求权究竟要不要适用诉讼时效制度，就从我们休息之前分析得出的结论作为出发点来进行讨论。1、以占有或者交付作为动产物权的公示方法，物权人要求返还原物的请求权适不适用诉讼时效制度？ 我们把返还原物的请求权先分成以下几种类型。第一种，以占有或者交付作为动产物权的公示方法，物权人要求返还原物的请求权适不适用诉讼时效制度，这是第一种类型。我就为了简化问题起见，我都以所有权为例进行说明。用益物权担保物权那些具体类型，原理都是一样的，我就为了说明简便起见，就以所有权为例。哪些动产的所有权是以占有或者交付作为它的公示方法的？手表，这样的动产，就是以占有或者交付作为它动产所有权的公示方法。那么对于一个手表的所有权人，对于一个非法侵占自己手表的人，他所享有的返还原物请求权要不要适用诉讼时效制度？那关键就看权利人老不向非法侵占自己手表的人主张返还原物请求权，会不会让不特定的第三人产生相应的信赖利益。产生什么样的信赖利益呢？以为在你这个手表的所有权人和实际占有手表的那个非法侵占人之间没有一个权利义务关系存在，让别人以为占有手表的人好像就是对手表享有权利的人，从而产生相应的信赖利益。有没有保护不特定第三人信赖利益的必要？我们想，我的手表被你拿走了，被你拿走了现在你是占有手表的人，我老不向你主张把手表还给我，时间长了别人会不会以为在我们之间根本不存在一个返还原物请求权这样的一种印象？当然会。为什么当然会？我们知道占有有一种重要的功能，叫权利推定功能。什么叫做占有的权利推定功能？占有动产的人，我们就推定他对动产行使的权利是合法的。我是手表的所有权人，但手表被你非法侵占了。我老不向你主张返还原物的请求权，时间长了，不要说别人会产生我们之间没有返还原物请求权的印象，别人甚至以为你就是手表的所有权人。有没有保护不特定第三人信赖利益的必要？当然有。既然有的话，这种返还原物的请求权就应当适用诉讼时效制度。而且在最高法院诉讼时效司法解释起草的过程中间，当时大家还提出来，你在诉讼时效司法解释里如果规定，这种返还原物请求权适用诉讼时效，应当同时在习惯法上认可取得时效制度。就是得规定取得时效，这样才能够贯彻物尽其用的立法宗旨。这是比较简单的一种，我们就举这个例子来进行说明。 2. 以登记作为公示方法的不动产所有权人对非法侵占不动产的人主张返还原物的请求权，该不该适用诉讼时效制度？ 那我们再看，以登记作为公示方法的不动产所有权人，他对那个非法侵占不动产的人主张返还原物的请求权，该不该适用诉讼时效制度？这是第二种大的类型。就是以登记作为所有权的公示方法，像不动产，以登记作为公示方法的不动产所有权，所有权人对非法侵占人要求的、主张的那个返还原物的请求权，如果权利人长期不行使，会不会产生保护不特定第三人信赖利益的必要？该不该适用诉讼时效？这就是一个有争议的问题了。 这个问题有必要再作进一步的类型区分。作什么样进一步的类型区分？我们知道，在物权法的第二章，关于物权的设立、变更、转让和消灭中间，我们物权法第二章的第一节是关于不动产登记的规定。第二章的第三节，叫“其他规定”。“其他规定”里边有没有关于不动产所有权登记的规定？也有，第31条。那物权法第二章第一节中间关于登记的规定，和第二章的第三节关于登记的规定有什么区别？我记得在国家法官学院办的物权法培训班上，当时我曾经谈过这个问题。第二章第一节中间的登记，学说上习惯把它叫做“设权登记”。设就是设定的设，权就是权利的权，叫设权登记。像物权法第9条第1款、第14条、第15条中间的登记就是设权登记。这个设权登记是什么意思？ 举个例子，我把房子卖给你，你什么时候取得房屋的所有权呢？办理过户登记手续的时候。用我们物权法第14条的说法，记载在登记簿上的时候，就是你取得房屋所有权的时候；没登记你就没能取得这个所有权。登记直接影响到物权的变动，这叫设权登记。但是第二章第三节，尤其是第31条中间的登记，学说上叫“宣示登记”。宣是宣传的宣，示是表示的示。这个宣示登记跟设权登记的区别在哪儿啊？宣示登记的意思是不用办登记，物权变动就能发生。 举个例子吧，甲欠了乙一大堆钱，怎么也还不上，乙就申请法院对甲的财产强制执行。我们执行庭的法官到甲这个地方一看，甲除了这栋房子以外什么财产都没有。我们在执行中间作了一个裁定：你拿这个房子来抵债。依照物权法第28条的规定，裁定生效的时间就是这栋房屋的所有权从甲的变成乙的时间，从债务人的变成债权人的时间，不用去办过户登记，裁定生效的时间所有权就发生转移了。然后按照物权法第31条的规定，如果基于法院生效的裁定，取得这个房屋所有权的人想处分这个房屋的话，需要去办一个登记。不办登记的话，物权法说“不发生物权效力”。 这个影响到物权效力发生的这种登记叫宣示登记，但它影响的是后边进行的处分行为发不发生物权效力的问题。什么意思啊？我把这个例子稍微扩展一下：甲欠乙的钱总也还不上，乙请求法院执行甲的财产，一看甲只有这栋房子。执行庭的法官在执行过程中间作了一个裁定，就拿这个房子来抵债，抵给乙了，不用去办什么登记，从裁定生效的时候开始，乙就是登记在甲名下的房屋的所有权人。乙要这个房子没有用啊，乙就跟丙订了一个买卖合同，说法院刚执行给我一套房，我把这个房子卖给你吧，丙说可以呀。那乙现在如果不申请登记机构把基于法院的生效裁定自己取得所有权的这个房屋更正登记到乙自己的名下，乙跟丙之间订立的房屋买卖合同能发生房屋所有权转移的法律效果吗？乙还不是登记名义人哪。 尽管你已经对登记在甲名下的房屋取得所有权了，你不是登记名义人，你就没法向后边这个买卖合同中间的买受人丙履行你移转房屋所有权的义务。这个时候我们物权法31条说要办登记，不办登记，在乙和丙之间就不发生物权效力。 宣示登记跟设权登记的区别在哪儿？设权登记是没登记的话甲跟乙之间都不能发生物权变动，宣示登记是没办登记甲跟乙之间可以基于法院生效的裁定直接发生物权变动。但是没登记的话，乙再把房子卖给丙，乙和丙之间不能发生物权效力。|所以物权法31条的登记叫宣示登记。就一个以登记作为公示方法的不动产所有权，所有权人要求返还原物的请求权适不适用诉讼时效，先得分这个地方的登记是宣示登记还是设权登记，得分成两种情形分别来判断。 我们先看设权登记。没有登记，就没有不动产所有权转移这种物权变动法律效果的发生。如果这个登记是设权登记的话，登记的不动产所有权人对非法侵占自己不动产的人主张返还原物的请求权长期不行使，会不会让不特定的第三人产生一种印象：登记簿记载的不动产所有权人和现在占有不动产的这个当事人之间似乎没有返还原物请求权存在的印象，并且基于这个印象产生了一个错误的判断，以为占有房屋的人就是房屋的所有权人，并且由此产生了相应的信赖利益。会不会这样？大家想，房子是我的，登记在我的名下，你非法侵占了，你非法侵占20年、30年、100年，房屋登记簿上没有把你登记成房屋的所有权人，一个不特定第三人