第三章 国际经济法主体.doc

冰岛宣告国家破产的思考 国家会/能破产吗？ 国家破产与企业破产相同吗？ 国家破产后该怎么办？ 请各位同学查阅资料并思考上述问题。第三章国际经济法主体 能够参加国际经济法所调整的社会关系并能以自己的名义享有或承担国际经济法上的权利或义务的实体。 国际经济法的主体包括国家、私人（自然人和法人）和国际组织。国际经济法主体 国家在国际经济法中的主体地位问题国家v.政府 国家是由领土、居民、政权组织和主权所构成的一个集合体，而政府只是国家的一部分，是国家的代表机构。 广义的政府应包括一国的立法机关、行政机关和司法机关，而狭义的政府仅指一国的行政机关。谁在经常代表国家？ 有资格代表国家的机关立法机关。 国家的本质特征在于其拥有主权，而在民主社会中，“主权在民”是一个根本性的原则。人民享有主权和行使主权的基本方式是选举代表组成立法机关，由立法机关以制定宪法和法律的方式就国家的重大问题做出决策。 行政机关在各类国家机关中是最为活跃的机关。也许正因为如此，人们通常将国家行政机关作为国家的代表。 事实上，行政机关只有经过立法机关的授权（如条约的缔结和批准），才可以代表国家。即使是最高行政机关的首脑，在没有授权的情况下，也只能代表政府（行政机关），而不是国家。 司法机关是国家机器中的重要组成部分，是国家强制力的主要体现者。但司法机关的基本功能在于保证宪法和法律的实施，而很少有机会在其他场合下代表国家。国家是如何参加国际经济关系的？ 尽管日常的国际经济交往基本上不是由国家所完成的，但国家却是更重要的国际经济法主体： 第一，国家之间的交往不仅使得国家彼此相互约束，而且会给有关国家的自然人、法人和其他国际经济交往的当事人设定权利和义务。 第二，国家之间的交往在很大程度上决定着当事人之间的经济交往的范围和程度。国家的三重身分 由于国家既可以参加国际经济法所调整的国家之间的关系，又可以参加国际经济法所调整的国家与私人的管理关系和交易关系，所以，在国际经济法体系中，国家可以三重身分出现。 由于国家既可以参加国际经济法所调整的国家之间的关系，又可以参加国际经济法所调整的国家与私人的管理关系和交易关系，所以，在国际经济法体系中，国家可以三重身分出现。国家v.国家 当国家之间进行具有经济内容的交往时，各国都是平等的主权者；除非存在国际法强行规范，每个国家只接受自己所作的允诺的约束。 一、自由同意 二、约定必须遵守 三、强行法高于约定法 国家v.私人（1） 当一国依据其公法上的权限对跨国经济活动进行管理时，国家是处于支配地位的主权者，对方是被管辖者；国家可以单方面确定与对方当事人的权利义务关系，但要接受自己所承担的国际义务的约束。 当国家以自己的名义依据私法原则与外国人（包括个人、法人和其他经济组织）进行经济交往时，国家大体上同对方处于平等的地位；一国可以通过坚持绝对主权豁免原则排除外国法甚至国际法对其与对方当事人的契约关系的支配，但却不能单方解除其依契约准据法而向对方当事人所承担的义务，以及依据国际法而应向对方属国所承担的义务。state contract v. sovereign immunity 国家契约不同于一般的契约 第一，契约的一方为主权国家，而一个主权国家通常是不能置于其他国家的司法管辖之下的，这样就可能使得国家契约的效力仅依据作为缔约一方的那个国家的法律予以评价，从而可能影响契约的确定性、甚至公平性； 第二，契约的另一方当事人为私人，因而国家契约不能认定为国际条约，所以，当作为契约当事人一方的国家违反契约的规定时，对方当事人很难将纠纷诉诸国际法。 国家主权豁免 从国家主权原则和平等者之间无管辖权原则可以得出这样的结论，即一国不能对另一国行使管辖权，这就是通常所说的国家主权豁免。 国家主权豁免曾是一项公认的国际法准则。 1976年，美国国会通过了外国主权豁免法 商业行为例外 commercial activity exception 看性质，而不是看目的。 国家主权豁免问题上的绝对主义和限制主义的分歧。 湖广铁路债券案 清政府修建湖广铁路的目的在于便利用兵以镇压正在兴起的南方起义。 1909年6月6日与英、法、德三国草签了借款合同.之后,美国又以“机会均等”挤进了该借贷合同。所以湖广铁路的借贷合同最后是以清政府邮传部大臣为一方,以德国的德华、英国的汇丰、法国的东方汇理等银行和“美国资本家”(以下称银行)为另一方在北京签订。 合同签订后,德、英、法、美上述银行于1911年以清政府的名义发行“湖广铁路债券”600万金英镑。该债券利息从1938年起停付,本金1951年到期未付。 美国公民杰克逊等9人于1979年11月向美国阿拉巴玛州北区地方法院对中华人民共和国提起诉讼.要求偿还他们所持有的湖广铁路债券本利1亿美元外加利息和诉讼费. 法庭受理了他们的诉讼.并于同年11月13日向中华人民共和国发出传票,指名由中华人民共和国外交部长黄华收.要求中国于收到传票后的20天内提出答辩,否则作缺席判决.中国外交部拒绝接受传票,将其退回. 美国法院于1982年9月1日对本案做出了缺席裁判.判决中华人民共和图赔偿原告41313038美元,另加利息和诉讼费. 中国政府认为，依据国际法, 国家享有主权豁免,一国法院不得强行将外国列为被告。所以美国法院对中华人民共和国没有管辖权。另外,中国政府认定湖广铁路债券属恶债。 中图政府据此理由与美国国务院进行了多次交涉。 美国司法部向阿拉巴玛州地方法院提出了“美国利益声明书”,要求法院考虑美国利益支持中国的申辩。 在美国政府的干预下,法庭重新审理了此案。 中国接受了美国的建议,聘请了美国律师出庭申辩。 法院撤销了原来的判决,驳回了原告的诉讼。（无追溯力） 之后原告又向美国联邦第十一巡回法院提起上诉和要求美国最高法院重新审理,未获成功.致使此案于1987年3月9日告终。 光华寮案 光华寮是坐落在日本京都市的一座5层楼房,原属日本洛东公寓公司。第二次世界大战后期,京都大学受托于日本政府“大东亚省”将该寮租用,作为当时中国留学生宿舍。 日本投降后,大东亚省被撤销,此寮处于无人管理的状态。故中国留学生组织了自治委员会自行管理并取名“光华寮”。 1950年中国驻日代表团用变卖侵华日军在中国大陆掠夺的财产的公款买下了该寮的产权,用作中国留日学生宿舍。 1961年,台湾当局驻日本使馆以“中华民国”名义在日本进行了产权登记。 1967年,台湾当局驻日本大使陈之迈以“中华民国”的名义向京都地方法院对居住在光华寮的中国留学生提起诉讼,要求他们迁出该寮。 1972年9月29日，中、日两国政府发表了联合声明,实现了邦交正常化。日本承认中华人民共和国政府是中国唯一合法代表，并同时撤销了它对“中华民国”的承认。 1977年9月16日,京都地方法院对光华寮案作出了判决,确认光华寮是中国国家财产.因为日本已承认了中华人民共和围政府是中圉唯一合法政府,故前中国政府对中国图家财产的所有权和支配权已经转移到中华人民共和国政府,所以驳回了原告的起诉. 原告对上述判决不服,于1977年10月又以“中华民国”名义向大阪高等法院提出上诉,该法院受理了上诉且于1982年4月14日撤销了原判,将本案发回京都地方法院重审. 1986年2月4日，该法院又重新作出判决，将光华寮判归了台湾当局。其主要理由是：“中华民国”政府自中华人民共和国政府成立至今事实上排他地持续地支配和统治台湾及其周围诸岛和该地区的人，在旧政府没有完全消灭，仍有效地统治着该领土的一部分的情况下，旧政府拥有的财产中，若位于新政府统治的地区由新政府继承，旧政府在外国的财产不为新政府所继承。 被告对此判决不服随即向大阪高等法院提起上诉。1987年2月26日,大阪高等法院作出了维持原判的决定。之后上诉人于1987年5月30日又向日本最高法院上诉,要求撤销大阪高等法院的判决,重新作出公正裁判。 2007年3月，日本最高法院判决台湾的原告资格由中华人民共和国继承，从而再次将原案发回重审。但日本法院至今尚未作出裁决。 代表团先见了日本外务省官员，当时的外务省官员私下里向王厚立搭讪：“不就是一座破旧的筒子楼，我们出钱，购置一块更好的地，修栋新楼给你们，不更好吗？” “当然不行。”王厚立一口回绝了这一“好意”，严肃地说：“我们早就声明过，这不是一个法律问题，而是政治问题。” “台湾方面想要的正是官司的持久化、长期化。通过此，向日本以及国际社会彰显台湾的存在。”因此，“最快的解决办法就是祖国大陆和台湾统一”。如何理解绝对豁免主义和相对豁免主义的冲突 第一，在许多国家、特别是那些在国际经济领域中比较活跃的国家已明确表示采取相对豁免主义的今天，我们很难继续将国家主权的绝对豁免认定为一项普遍适用的国际法准则或规范。 第二，正因为绝对豁免主义和相对豁免主义都只是特别国际法规范，而非普遍适用的国际法准则，所以，就象坚持绝对豁免主义的国家不能指责那些以国内立法表明其相对豁免主义立场的国家违反国际法一样，持相对豁免主义的国家也不能依据其所承认的特别国际法规范、更不能依据其国内立法来对坚持绝对豁免主义的国家行使管辖权。 第三，由于坚持绝对豁免主义的国家仅仅是拒绝接受其他国家单方面施加的司法管辖，而并不是拒绝承担其依据条约或契约所产生的义务和责任，因此，绝对豁免主义和相对豁免主义在实践中直接冲突的机会并不是很多。 如何减少冲突？ 首先，坚持绝对豁免主义的国家通常并不主张所有国家财产在国际经济交往中都享有豁免的资格。对于那些国家所有但由法人经营的财产，各国一般并不主张外国司法管辖的豁免； 其次，坚持不同立场的国家可以通过条约就某些特定领域中的国家豁免问题做出规定，逐步减少两种立场之间的分歧； 再次，私人在同国家签署契约时可要求国家就此次交易放弃主张国家主权豁免的权利。 如果一国在同他国的私人的经济交往中明示或默示地、一般或特别地放弃了主张豁免的权利，那么，在此次交易中，它与对方当事人大致处于平等地位，即对方当事人可以通过诉诸契约当事人之外的强制机构（某一外国法院）来使契约规定的内容得以实现或得到司法救济； 如果作为契约当事人的国家并未放弃其主张主权豁免的权利，那么，这时的国家契约虽然也具备契约的形式，但却与一般的契约存在着很大的差异，即作为当事人的国家所做出的允诺不能由契约当事人之外的机构予以强制实施。 同坚持绝对豁免主义的国家从事经济交往的私人必须承担“主权豁免”的风险；但坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌“主权豁免”风险而拒绝与其交易。 仰融1991年2月在香港注册华博财务公司。 华博财务1991年7月与沈阳金杯汽车和海南华银在沈阳设立中外合资企业沈阳金杯客车制造有限公司。 华博财务1992年初在百慕大设立华晨中国汽车控股有限公司（简称CBA），华博财务有限公司100%控股，并将华博财务有限公司在中国沈阳金客的股权之资产注入CBA公司。 1992年5月，华博财务和海南华银、人行教育司、中国金融学院四家共同发起成立了中国金融教育发展基金会。除中国人民银行教育司出资10万元人民币外，其余资金全部由华博财务有限公司投入。CBA的控股股东在名义上置于中国金融教育发展基金会的名下，而事实上，该基金会没有向CBA投入一分钱。 CBA公司于1992年10月在纽约上市。而后，华博财务先后设立了上海华晨、香港华晨、珠海华晨。上述公司的股权也置于金融教育发展基金会的名下，但基金会并未出资。 2002年3月，辽宁省政府根据政府文件把华博财务有限公司的全部投资及投资权益均认定为国有资产，实施全面接管。 华博认为，基金会没有实际投入资金，且未参与华晨集团的经营管理，依法不享有上述公司的投资权益。 但华博也自认借用了基金会的名义，基金会亦应享有一定的投资权益，但比例不能超过法律的限度。 2003年8月，仰融在美国联邦法院起诉辽宁省政府。 此案在2003年刚刚开始时，各方人士就大加评论。 话题集中在：美法院有无管辖权，辽宁政府是否该应诉等等。 海外舆论普遍认为：美国法律犀利无比，辽宁省甚至必输无疑，而美法院对本案的管辖权更是板上定钉。 持这种意见的主要有两人，一是经济学家郎咸平，一个是美国华裔律师协会会长王晓麟。 王晓麟观点： 辽宁省在华晨案的参与,是一个直接经济行为，因此美法院对此具有管辖权。 仰太太是美公民，加州法律规定，家庭创造的一切财富都是夫妻对半分。 华晨是一家在纽约的上市公司，应该受到美证券法或其他相关法律的约束，华晨在美有很多投资人，此外华晨在美国也有办事处，与美国的经济联系是显而易见的，这都是美法院认定管辖权的理由。 辽宁惟一能做的,是主权国家的政府可享有豁免权，但前提是在行使政府职能时可使用，若参与的是直接经济行为，则不享受豁免权。 郎咸平：“感谢王律师赞同我的观点，但我遗憾地告诉王律师这一切都太迟了。我已经无法停止这一部启动美国司法史上最受关注的控告中国地方政府的大案件。” 美法院05年3月发布判决 判决书引用了美国最高法院在这个问题上的判例： 外国政府之行为是不是一个普通商业机构在一般商业活动中可以做到的，如果答案是肯定的，那么此行为就是“直接经济行为”，否则就不是。 在仰融案中，从辽宁政府所谓“非法没收财产”的角度来看，这是一个政府行为，因为一个普通的商业机构不可能有这个权力，所以，地区法院认定辽宁政府不是“直接经济行为“。 仰融案的一审法院关于该“征收 ”的一段判词颇为值得玩味： 可能对于我们的生活方式和思想来说这很陌生，但事实是政府征收并非如此可怕以至于需要一个对此禁绝的“文明国家的共识”。我们不能把我们美国人视为天经地义的不经补偿即不可剥夺财产观点提升为对所有“文明国家”皆具有约束力的规则。此外，“一个国家对自己国民财产的征收，不论多么专断和不论是否提供补偿，都不构成对国际法的违反。” “一个国家剥夺自己国民财产的方式 并非我国司法所关心的对象。这些国民必须转向自己本国的政府去寻求他们所应得的救济”。 联合国国家及其财产管辖豁免公约 联合国大会于1977年12月19日通过第32/151号决议，建议国际法委员会着手研究国家及其财产管辖豁免的法律，以逐步发展与编纂这方面的规则。 委员会先后于1988年和1991年通过了国家及其财产管辖豁免条款草案的一读和二读。随后，条款草案进入联合国法律委员会审议阶段。 2000年，第55届联大通过决议成立特设委员会，并先后举行三次会议讨论该条款草案。 在2004年3月特委会举行的第三次会议上，各国终于就联合国国家及其财产管辖豁免公约（以下简称公约）草案达成一致。 2004年12月2日，第59届联大通过了公约，并规定公约于2005年1月17日至2007年1月17日向各国开放签署。 国家豁免的主体 依照公约第二条对公约中“国家”一词的解释，享有国家豁免权的主体具体有四类： （a）国家及其政府的各种机关； （b）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家的政治区分单位； （c）国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力； （d）以国家代表身份行事的国家代表。 国家豁免的放弃 依照公约第七条之规定，一国如以下列方式明示同意另一国法院对某一事项或案件行使管辖，就不得在该法院就该事项或案件提起的诉讼中援引管辖豁免： （a）国际协定； （b）书面合同； （c）在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件，此即国家豁免的明示放弃形式。 依照公约第八条和第九条的规定，如果一国本身就该事项或案件在他国法院提起诉讼、介入诉讼或提起反诉，则亦不得在另一国法院中援引管辖豁免。 国家豁免的限制 公约第十条至十六条规定，一国在因下列事项而引发的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免： （a）商业交易； (b)雇佣合同； (c)人身伤害和财产损害； (d)财产的所有、占有和使用； (e)知识产权和工业产权； (f)参加公司或其他集体机构； (g)国家拥有和经营的船舶。 公约确立了限制豁免原则，并允许法院地国在一定条件下对被诉外国的财产采取强制措施。 这些规定反映了多数国家的立法和司法实践。 公约的通过和开放签署，标志着限制豁免原则已为越来越多的国家接受，限制豁免原则将成为国家豁免立法的发展趋势。 公约的通过无疑将有利于协调各国在国家豁免这一重要领域的实践，并增强该领域国际法的确定性和可预见性。 我国积极参与了公约的谈判。 2005年9月14日，外交部长李肇星在纽约联合国总部代表中国政府签署了公约。 我国还没有批准公约，公约在国际上也还没有生效。 2005年10月25日，第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过了外国中央银行财产司法强制措施豁免法，规定了豁免的给予、外国中央银行财产的定义以及对等原则等问题。 该法的内容仅仅与公约第四部分“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”的内容有关，我国国内法院无法依该法的规定处理对他国提起的诉讼。第六讲 国际经济法的其他主体 一、法人和自然人 二、国际组织一、 法人和自然人 国际经济法所调整的国际经济交往通常是由不同国家的法人与自然人完成的，因此，法人与自然人是国际经济法的常见主体。 尽管法人与自然人参与国际经济交往的范围或程度可能有所不同，但它们在国际经济法中的地位基本相同。 法人与自然人作为国际经济法主体所遇到的第一个问题就是它们的能力或资格的认定问题，即一个法人或自然人依据什么样的标准取得参加国际经济交往的资格。自然人或法人的参与国际经济交往的能力应依据属人法 依据国际私法规则，判断自然人和法人有无能力或资格参与民事交往，首先应依据自然人或法人的属人法。 从本质上看，国际经济交往是民事交往的一种形式，因此，自然人或法人的参与国际经济交往的能力也应依据属人法。 有学者认为：“外国法人要在内国以其独立的法律人格进行活动，必须由内国承认其法律人格。外国法人在内国被承认为法人后，虽具有法人的一般权利能力，但外国人在内国的权利能力和行为能力须受内国法调整。”（曾华群：国际经济法导论，法律出版社，1997年10月版，第71页、73页。）一国法律对外国人的参加国际经济交往的能力或资格的影响 一国法律可能扩大外国人的参与国际经济交往的能力。如果一个外国人依其本国法为无行为能力或限制行为能力，而依据行为地法为有行为能力，则可断定其有行为能力。 一个国家可以禁止外国人在本国从事经济活动，但却不能一般地否认外国人的从事国际经济交往的能力或资格。 自然人与法人的参加国际经济交往的能力基本上来自于本国法的规定，但在实践中，自然人和法人参加国际经济交往又的确受到外国政府的限制。 这种限制并非是对外国人的能力或资格的限制，而是对外国人的财产权的行使的限制。 财产权主要包括物权和知识产权。 直至今天，知识产权仍具有严格的地域性。 虽然依据“平权原则”，在一个国家所取得的物权在其他国家通常会自动地得到承认，而不需履行另外的审批或登记程序，但这种物权的行使仍须接受内国法的限制。例如，一个国家对某一外国法人对一套设备的所有权的有效性通常不会提出疑义，但是否允许该外国人将该套设备卖到内国或出租给内国的公司、是否允许该外国人以该套设备在内国投资，则必须遵循内国法的规定。 一个国家对外国人财产权行使的限制可表现为多种形式。 行使范围的限制是指限制外国人行使财产权的范围，既包括地域范围的限制，也包括产业范围的限制，例如只允许外国银行在内国特定的地域投资。 行使程序的限制是指对外国人行使财产权的行为规定特殊的程序，如要求外国人的投资须通过内国政府的特别审查，要求技术引进合同必须以政府批准作为生效条件。 收益限制是指对外国人从事国际经济交往所产生的收益施加影响，例如征收关税、所得税、限制技术转让的提成率等。 对外国人财产权的行使施加限制是一国对国际经济活动实行管理的基本手段。一国对其国民的海外利益的保护 如果一个国家对外国人的国际经济活动所施加的管理或限制违背了其所承担的国际义务，并对外国人的合法利益造成损害，外国人的母国就可依照特定的程序对其国民的海外利益实行保护。 外交保护 卡尔沃主义 外交保护 当外国人在所居留的国家受到人身或财产上的侵害时，外国人的本国要求居留国给予适当的救济。 外交保护权是一项国家的权利，它的基础是依据国家主权而引伸出来的属人管辖权。一国行使外交保护权的条件 国籍继续原则 权利受到损害的个人必须具有本国国籍，而且，从遭受损害到受到外交保护，直到问题的最终解决，在这整个期间，受害人必须持续地保有行使外交保护权的那个国家的国籍。 当地救济用尽原则 受害者在请求本国政府进行外交保护之前，必须已经用尽了居留国可以利用的救济程序和救济手段而不能得到救济。 在1956年的一个仲裁案中，希腊政府与英国政府就一位名叫安巴蒂洛斯(Ambatielos)的希腊国民是否已在英国用尽了当地救济而各执一词。 最后，仲裁庭支持了英国的主张，即：受害人在英国的诉讼程序中没有要求一个对案件起着至关重要的作用的证人作证，属于没有用尽当地救济。 卡尔沃主义 外国人在东道国的权利义务应根据东道国的法律予以确定； 外国人应放弃寻求本国政府予以外交保护的权利。 卡尔沃条款使得投资者承担了不向本国政府请求外交保护的义务，但却不能剥夺投资者的本国行使外交保护的权利。国家作为国际经济法主体享有的权利和应承担的义务 （）缔约权（条约 合同）。 （）诉讼权。 （）国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有永久主权，并可自由行使此项主权，如实行国有化、征收等。政府间国际组织 政府间国际组织是指两个或两个以上的国家依据条约而建立的具有独立的国际法律人格的机构。 政府间国际组织的特点 首先，它是国家的组织。组织的成员主要是国家，个别情况下也包括国家所辖的地区，如作为亚洲开发银行成员的中国香港特别行政区，但不可能包括自然人或法人。 其次，它是国家之间的组织，而不是国家之上的组织。作为国家之间的组织，政府间国际组织的各成员国之间的法律地位应该是平等的，但不同类型的国际组织情形会有所不同。 再次，政府间国际组织的权限由成员国通过公约加以限定。如前所述，政府间国际组织通常具有某些国家才能具有的权力，而这种权力的来源则是成员国通过条约对国际组织的授权。政府间国际组织的构成要素 （1）物质存在（名称、场所、机构、人员） （2）确定成员 （3）基础性条约 （4）议事、决策机构 （5）独立人格国际组织的国际人格的产生依据 组织章程规定说 宗旨必要说 权利义务派生说 承认说 固有人格说 上述各种学说都从某一侧面说明了国际组织的国际人格的产生基础。 国际组织的国际人格是由内在因素和外在因素共同决定的。政府间国际组织功能的确定 据国家主权原则和条约法的自由同意原则，政府间国际组织的上述功能可由参加这一国际组织的成员国协商确定。 只要该国际组织对这些功能的约定不违背国际法强行规范，不损害其他国家的利益，那么这些约定即为有效。“三级体制” 国际组织一般设立三级机构: 一是权力机构，即由全体成员国代表组成的大会，其职能是议事和决策，如世贸部长会议。它通过会议和投票的方式讨论和决定组织的重要事项。 二是执行机构,负责执行权力机构作出的决议,一般为委员会、理事会、执行局等，如欧洲联盟的执行委员会、联合国教科文组织的执行局。 三是管理机构,处理行政和日常事务，提供各种服务，通常称秘书处。秘书处负责人往往是组织的行政首脑。 此外，还可能有辅助机构与争端解决机构。 权力机构 根据基本文件设立的议事与决策机构，通常由全体会员国的代表组成。权力机构的主要任务是： 向全体会员国提供讨论问题和发