浙江省省管高校领导干部2008年度学法用法考试题库案例分.doc

浙江省省管高校领导干部2008年度学法用法考试题库“案例分析”答案解析（A型案例4个，16个小题）案例一2004年7月，李某从一所公办大学（下称“该大学”）音乐专业研究生毕业，由于一时无法落实工作单位，未取得“全国毕业研究生就业派遣报到证”，但其个人档案一直未转出学校。经该大学音乐系老师的安排，李某在音乐系为研究生开设的声乐课程中担任钢琴伴奏工作，但从未到学校人事处报到，也未以该大学或音乐系的名义从事其他工作。李某在音乐系每周工作二天，每天六个课时，每课时四十分钟，劳动报酬由音乐系按每课时四十元的标准支付（在该系可自主支配的经费中开支），直至2007年6月音乐系通知其终止用工关系。在此期间，李某还同时在当地一家琴行担任钢琴培训教师。当年9月，李某经同学介绍又到该大学所举办的独立学院（属民办性质）的艺术系，以类似的方式工作，独立学院的艺术系也按每课时四十元的标准付给其劳动报酬。2008年5月，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该大学恢复劳动关系，并由学校为其补缴社会保险费。问：1、 李某与该大学之间的关系应定性为（ D ）。A.无固定期限的劳动合同B.以完成一定工作任务为期限的劳动合同 C.有固定期限的劳动合同D. 非全日制用工关系注：（1）关于深化高等学校人事制度改革的实施意见的通知（人发200059号）“13、按照相对稳定、合理流动、专兼结合、资源共享的原则，探索建立相对稳定的骨干人员和出入有序的流动人员相结合、以教师为主的高等学校人才资源开发机制。鼓励校际之间互聘、联聘教师。通过聘任社会兼职教师、实行在学研究生的助教、助研、助管的“三助”制度等多种途径，促进高等学校教师与社会人才资源的优化配置，提高办学效益。”（2）劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见 (劳社部发200312号)“1、非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”（3）劳动合同法（2008年1月1日起实施）第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”2.李某在该大学的工作内容为（ B ）。A.教学 B.教学辅助 C.科学研究 D.社会服务 3、在该大学所参加的社会保险中，应将李某纳入覆盖范围之内的险种是 ( D )。A.养老保险和生育保险 B.失业保险 C.医疗保险 D.工伤保险 注：劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见(劳社部发200312号) “10、从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。“11、从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。“12、用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残510级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。”4、李某在独立学院艺术系工作，在法律上与该大学有何关系？（ A ）A.没有关系，因为独立学院是独立法人 B.等同于仍在该大学工作，因为独立学院是该大学的一部分 C.等同于仍在该大学工作，因为所有独立学院都与母体学校共享师资 D. 与此相关的责任，该大学也要承担一部分，因为独立学院的负责人由该大学任免注：民办教育促进法第九条：“举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。”“举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。”“民办学校应当具备法人条件。”案例二2004年沈某考入某艺术学院，与颜某（已成年）等四人同住一间宿舍。颜某因思想压力大等种种原因精神失常。2007年10月20日清晨，颜某向老师秦某表示“不想活了”，且行为失控，当场要自杀。秦某劝阻后，将颜某送回宿舍，交由同宿舍的同学照顾，但未告知颜某有精神失常的症状。同屋的同学入睡后，颜某突然持刀在毫无防备的沈某身上连刺数刀，随后挥刀指向其他同学。沈某为保护其他同学，忍痛夺下颜某手中的刀。其他同学被惊醒后，发现沈某因失血较多已昏迷，便立即为其包扎止血，并打算将其送往医院救治，无奈颜某将他们拘禁在房内。经过一个多小时的谈判，颜某才同意放沈某一人出门。沈某在他人的帮助下到医院治伤，共花费医药费、交通费、护理费等共计198502.75元。事发后，颜某被依法宣告为无行为能力人。沈某要求学校赔偿。 问：5、事发时，颜某的监护人是谁？（D ）A、其父母 B、学校 C、其父母和学校 D、尚未依法生产注：（1）民法通则第十七条：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”“没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第十九条：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”“被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”（2）1991年民事诉讼法第一百七十条：“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。”“申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。”第一百七十一条：“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。”第一百七十二条：“人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。”“人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。”（3）最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见“198、被指定的监护人不服指定，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。经审理，认为指定并无不当的，裁定驳回起诉；指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。判决书应送达起诉人、原指定单位及判决指定的监护人。”6、下列人员中，对沈某遭受的损失完全不必承担责任的是谁？（ A ）A、颜某 B、秦某 C、孙某 D、学校注：（1）民法通则第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 第一百三十三条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”（2）最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”7、关于本案中的法律责任，以下几种说法中，错误的是：（A ）。A、公安机关对社会治安未尽管理职责，应当给予沈某行政赔偿 B、秦某有过错，学校作为雇主应当对秦某的失职行为承担全部法律责任C、秦某有过错，学校与秦某应当承担连带赔偿责任D、同宿舍受沈某保护的同学应当给予沈某一定的经济补偿 注：（1）国家赔偿法第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”（2）民法通则第一百零九条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”（3）最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”8、学校在此案中承担的法律责任属于（C ）。A、纯粹的侵权责任 B、纯粹的违约责任感 C、侵权责任与违约责任的竞合 D、公平责任 注：（1）合同法第二条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”（2）消费者权益保护法第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。（3）浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法第二条：“本办法所称消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位；经营者，是指为消费者提供商品或者服务的单位和个人。”第十五条：“经营者应当为消费者提供安全的消费环境，其经营场地、服务设施、店堂装潢、商品陈列等应当符合保障人身、财产安全的要求，有危险性因素的项目或者地方应当设置警示标志。因设施不完善或者因经营者疏于防范等过错，致使消费者人身、财产损害的，经营者应当承担民事责任。”第二十七条：“供水、供电、供气、邮政、电信、有线电视等公用企业、事业单位和其他依法具有独占地位的经营者，应当保证商品和服务的质量。因提供的商品和服务质量不符合国家规定的标准或者约定，造成消费者人身、财产损害的，应当承担民事责任。”案例三2006年9月，河南某高校学生沂某请同学孙某代替其参加法律基础科目的考试。巡考人员发现后报请校方对沂某进行处分。校方决定给予孙某开除学籍的处分。孙某认为，他找人替考系初次作弊，学校的处分明显过重，遂向法院提起诉讼。当地基层人民法院受理此案。经审理，该院认为孙某虽然违反了校规，但其认错态度较好，且系初犯，未造成严重后果，尚不属情节严重，学校给予开除学籍的处分明显过重，应酌情给予其它处分，遂做出一审判决如下： 撤销被告（学校）的处分决定，由被告于判决书生效后十日内恢复原告孙某的学籍。问：9、从实体上看，学生实施替考的违纪行为应受什么样的处分？（D ）A、严重警告 B、记过 C、留校察看 D、按校内规章的具体规定来确定注：（1）教育法第二十八条第一款：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”（2）高等教育法第十一条：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”第二十八条：“高等学校的章程应当规定以下事项： (六)内部管理体制” （3）普通高等学校学生管理规定第五十四条：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：(四)由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”第六十八条第一款：“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门)，并及时向学生公布。”10、按照法律的规定，孙某应循何种程序进行权利救济才是适当的？（ D ）A、直接提起民事诉讼 B、直接提起行政诉讼 C、先申请行政复议D、先向省级教育行政部门申诉，不服省级教育行政部门处理决定的，再申请行政复议或提起行政诉讼注：（1）教育法第四十二条：“受教育者享有下列权利：（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”（2）高等教育法第十三条：“国务院统一领导和管理全国高等教育事业。”“省、自治区、直辖市人民政府统筹协调本行政区域内的高等教育事业，管理主要为地方培养人才和国务院授权管理的高等学校。”（3）普通高等学校学生管理规定第六十三条：“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。”“省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，对申诉人的问题给予处理并答复。”第六十八条第二款：“省级教育行政部门根据本规定，指导、检查和督促本地区高等学校实施学生管理。”11、以下几种说法中，错误的是：省级教育行政部门对于普通高校学生因不服学校的处分决定而提出的申诉依法进行处理是（ C ）。A、法律规定的必经程序 B、行政裁决程序 C、行政调解行为 D、准司法行为 12、如果学校提起上诉，二审法院应当如何处理？（A ）A、直接裁定撤销原判，驳回起诉B、改判驳回孙某的诉讼请求C、裁定撤销原判，发回重审 D、判决驳回上诉，维持原判 注：（1）教育法第二十八条第一款：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”第四十二条：“受教育者享有下列权利：（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼” 第八十一条：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。” （2）高等教育法第三十条第一款：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”（3）民事诉讼法第一百一十一条：“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”（4）行政诉讼法第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”（5）最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 “186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”案例四小成系某高校二年级学生，校篮球队队员。2006年9月27日下午课后，小成和其他篮球队员在教练的组织下进行校内训练比赛。比赛过程中，小成跃起接球时摔伤，担任教练的体育教师立即拨打“120”急救电话，将小成送医院救治。经诊断，小成左胫腓骨骨折，经过一段时间治疗后，于2007年8月11日出院。因医疗费等费用的负担问题与学校协商未果，小成遂将学校告上了法庭。 问13、本案中，小成据以起诉的法律关系是什么？（A ）A、不明确 B、合同之债 C、侵权之债 D、工伤14、学校是否应当承担民事责任？如果应当承担，适用什么归责原则？（ D ）A、应当承担，适用过错推定原则 B、应当承担，适用过错责任原则 C、不应承担，适用危险责任原则 D、应当分担，适用公平责任原则注：（1）民法通则第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（2）最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）“157、当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”15、双方是否存在合同关系？学校是否违反合同义务？（B ）A、不存在合同关系 B、存在合同关系，但小成受伤属意外事件，学校无违约事实 C、学校违反安全警示的附随义务 D、学校违反安全保障的从给付义务16、小成是否可以要求学校承担一定的费用？理由是什么？（ A ）A、可以要求补偿一部分损失，因为校队是为了学校的荣誉而组建，学校是受益方，适用公平责任原则 B、不能要求，因为竞技运动的风险客观存在 C、可以要求，因为法律已将校内体育运动的风险分配给学校 D、不能要求，因为小成自愿参加竞技运动，应自担风险（B型案例题8个，8小题）18、2007年5月16日，一家出版社暗中将某民办高校订购教材的回扣款共计两万元汇到该院教材科采购员刘某的账户上。刘某将此款取出后，假借“加班费”、“装卸费”之名，与该科工作人员陈某、郭某、常某平分。2007年12月25日和2008年3月18日，刘某等又采用同样手段，将另外两笔回扣款私分。四人各分得赃款数万元。刘某、陈某、郭某和常某的行为构成（B ）。 A.受贿罪 B.非国家工作人员受贿罪 C.违纪 D.私分国有资产罪注：刑法第一百六十三条（刑法修正案（六）第7条）第一、第二款：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”19、2007年1月，某学院本科四年级学生江某在期末考核中作弊，学校决定给予记过处分。江某不服，向学校学生申诉委员会申诉，而申诉委员会的复查结论为维持原处分决定。江某不服复查决定，又以书面形式向省教育行政部门提出申诉。省教育行政部门进行审查后，发现并没有证据可以证明学校在处分程序中给予了江某陈述和申辩的权利，遂以程序不当为由责令学校对此案重新处理。学校重新启动处分程序，听取了江某的陈述和申辩，但随后仍然做出了给予江某记过处分的决定。江某不服，又向学校学生申诉委员会提出申诉。学校学生申诉委员受理其申诉后，暑假开始。等到维持处分决定的复查决定书送达江某时，江某因符合毕业条件，已经取得毕业证书离校。江某认为，他一旦毕业，学校对他的管理权就立即丧失，因此无权再对他做出处分决定。为此，江某再次以书面形式向省教育行政部门提出申诉。关于此案的最终结果，下列几种说法中，正确的是：（ D ）。A.学校的复查决定超越其职权，应予撤销 B.江某既然已不具备学生身份，则省教育行政部门不能受理其申诉 C.学校的复查决定自始不生效力，因此对江某并无实质损害 D.针对江某在校期间的违纪行为，学校有处分权且在其毕业前已经行使此项权利，而违纪学生在处分程序终结前毕业的事实并不构成处分权丧失的法定事由注：教育法第二十八条第（四）项规定了学校及其他教育机构对受教育者进行处分的权利。普通高等学校学生管理规定第六条规定，学生在校期间应当依法履行遵守学校管理制度等义务；第五十二条则规定：“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。”“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”经查，任何法律、法规、规章都未规定违纪学生在处分决定送达前毕业即免予处分的规定，也未规定违纪学生毕业的事实为终结处分程序的法定事由。因此，只要江某在校期间实施了特定的违纪行为并达到一定的程度，就理应得到相应的处分。法律解释应当遵循逻辑规律。学校对学生的管理权限及于学生在校期间的任何时刻，而管理权的行使必然需要一定的时间和过程。如果说学校对于学生的任何纪律处分决定都必须在学生毕业以前做出，而同时又必须给予违纪学生充分的时间进行陈述、申辩和申诉，那么就必然使得很多在临近毕业时实施违纪行为的学生得不到应有的处分。因此，学校对于学生是否有处分权，端看学校在处分程序启动时对学生是否有管理权，而处分决定的作出则是合法启动的处分程序之必然结果。学校根据省教育行政部门的决定对江某的违纪行为重新启动处理程序时，江某尚未毕业，还是在校学生。21、王某系某高校在读学生，2008年5月由学校安排到一家企业实习。实习期间，王某不慎被机器砸伤左脚，企业将其送往医院治疗，并为其支付了全部医疗费用。经鉴定，王某构成九级伤残。企业又拿出5万元对王某进行补偿。但王某却认为，实习期间企业应给他发放工资，学校也应为他受伤承担相应的责任，遂诉至法院，请求实习单位和学校赔偿其误工费、特快专递费、交通费共一万余元。此案如何适用法律？（C ）A、适用工伤保险条例，由工伤保险基金承担相关费用 B、尚无明确法律规定，宜通过保险、补助等机制解决 C、系教学活动中发生的事故，应由学校对王某承担责任；学校与实习单位之间的关系另行处理 D、按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理注：实习是学校组织实施的教学活动，学校对学生有指导、管理义务，而学生则有接受学校安全指导和管理的权利。而实习单位则是受学校委托协助开展教学活动的，其义务相对人是学校而非学生。学生在实习中受伤，表明学校的安全指导和管理工作不够到位。附：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障