公司董事的竞业禁止义务.doc

公司董事的竞业禁止义务裁判要旨 竞业禁止义务作为忠实义务的重要派生义务，在制约董事滥用职权、谋取私利方面发挥着重要作用。只有正确理解竞业禁止义务的内涵及产生的法律后果，才能保障公司利益和董事经济自由权二者之间的平衡。案情 2005年1月24日，原告福建亚通公司与福耀公司、伟升(香港)有限公司共同合资成立宝通公司(本案第三人)，从事生产、销售PE双壁波纹管、PVC/PE塑钢复合缠绕管及带材等业务，被告刘道敏在该公司任董事长，黄珊珊任董事。2005年7月27日，三方股东签订协议，约定：各股东或股东代表及其直系亲属在本公司业务区域内不得从事与本公司有竞争性产品的生产和销售业务，否则对本公司所造成的一切损失予以赔偿。 2005年7月26日，被告黄珊珊与福敏实业公司共同组建新公司富裕管业，黄珊珊担任经理，该公司从事的业务与宝通公司相同。2005年9月，被告刘道敏以房产投资400万元，成为富裕管业股东，占37的股份，黄珊珊占15的股份，刘道敏为该公司执行董事，黄珊珊为监事。后刘道敏辞去执行董事职务。原告认为，宝通公司董事刘道敏、黄珊珊未经董事会同意，共同与他人注册成立富裕管业，生产经营与宝通公司同类的业务，违反对公司的忠实义务，请求法院判令被告刘道敏、黄珊珊停止经营富裕管业，并将在富裕管业的股份转让给他人；将违法收入1元钱归宝通公司所有，富裕管业承担连带责任。在审理过程中，被告刘道敏、黄珊珊均辞去在宝通公司的董事职务。2005年12月26日，经三方股东协商，对宝通公司进行清算，停止经营活动。裁判 法院经审理认为，富裕管业生产的产品与原告生产的产品相同，属同类经营。在宝通公司尚未歇业时，被告刘道敏即成为富裕管业的股东，虽未以自己名义参与经营，但其直接目的是从该公司获取收益，追求经济利益。黄珊珊不仅为该公司股东，且担任监事一职，直接参与富裕管业的经营活动，故二被告的行为已构成对竞业禁止义务的违反。对于原告提出的要求被告刘道敏、黄珊珊停止侵权，并将其在富裕管业的股份转让他人的主张，因被告刘道敏、黄珊珊已辞去宝通公司董事职务，且宝通公司已处于歇业状态，各股东之间也已达成清算协议，即竞业的对象已不存在，故对该主张不予支持。对于原告要求刘道敏、黄珊珊将违法收入1元钱归宝通公司所有的主张，是公司归人权的正当行使，应予支持。但因富裕管业与宝通公司没有直接法律关系，损害宝通公司的主体也不是富裕管业，原告无权要求富裕管业承担连带责任。依照公司法第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条规定，判决：被告刘道敏、黄珊珊支付辽宁宝通新材料科技有限公司1元钱；驳回原、被告的其他诉讼请求。解析 本案是一起股东代表公司对董事违反忠实义务提起的诉讼，涉及公司法中股东代表诉讼、董事忠实义务的典型形态竞业禁止的认定、董事违反忠实义务责任的追究等诸多法律问题。 虽然英美法系和大陆法系关于董事与公司之间的关系有不同主张和学说，但对于董事的义务得出的结论却是相同的，即董事对任职公司负有两项基本义务：一是忠实义务，二是勤勉义务。忠实义务的典型形态包括竞业禁止义务和自我交易限制义务。所谓竞业禁止，是指董事不得从事与本公司营业性质相同或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。我国公司法第一百四十九条第(五)项规定了董事的竞业禁止义务：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条款与旧公司法相比有很大进步：1、借鉴了英美法系的公司机会理论，把董事篡夺本属于公司的商业机会行为作为一项独立的违反董事忠实义务内容加以规定，健全了公司的自身保护机制。2、借鉴了日本、德国立法，改变了以往对董事竞业禁止义务的绝对禁止规定，即无论公司股东会是否同意，董事均不得从事竞业行为。采用相对禁止规定，排除了经股东会批准，允许董事经营与公司同类业务的情形，从而有条件地放宽了董事的竞业禁止行为。3、新公司法扩大了竞业禁止的主体范围，将旧公司法中规定的“董事、经理”修改为“董事、高级管理人员”。但由于对竞业禁止义务的实体和程序方面问题并未做出任何改动，使审判实务对是否构成竞业禁止的判断标准产生歧义。 一、正确理解竞业禁止义务 (一)如何认定自营或为他人经营? 竞业的行为包括董事自己经营和为他人经营两种方式，那么自营或者为他人经营究竟应当理解为是以自己名义经营或者以他人名义经营，还是为自己获得经济利益或为他人获取经济利益，至于以何名义在所不问?前者是以经营行为的主体为标准，后者则以经济效果的归属为标准，前一标准划分比后一标准划分略显狭窄。从德国和韩国的公司法看，均采用的是利益归属说，强调只要实施的竞业行为是为自己或他人计算，所产生的权利义务及其损益归属于自己或第三人，则该种竞业行为应被禁止。我国公司法未指明这种自营或者为他人经营应当从表面来判断还是从实质上去考察，国内学者多认为应以经济效果的归属为标准，笔者亦赞同此观点。理由是：从实践看，我们经常会遇到董事以其亲属或其他利害关系人的名义进行竞业行为，董事对竞业公司并不直接出面，但掌握着竞业公司的实际经营权利。这种情况下，利益主体与行为主体是相背离的，只有采纳利益归属说才能将这种竞业行为囊括在内。同时以利益归属作为判断标准更符合我国公司法的立法本意：竞业禁止义务的设立源于董事与公司的利益冲突，即董事应当忠于其所任职的公司，禁止董事利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论董事是以自己名义投资设立公司从事竞业行为，还是在其他与公司有竞争关系的企业中兼任一般职员；无论是显名的竞业行为，还是隐名的竞业行为，最终都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。如果要求董事必须以自己的名义进行经营作为条件，必然会造成董事通过辞去竞业公司职务等各种手段轻而易举地逃避责任，使竞业禁止义务形同虚设，因此应对公司法中的“经营”一词作扩大解释。本案被告刘道敏在抗辩时提出，其虽为富裕管业的股东，但并未参与实际经营，因此不符合竞业禁止的条件。法院最终采用利益归属说，认定只要从该企业的经营中获取收益，即视为自营。 (二)如何划分与其所任职公司同类的业务的界限? “同类”是一个可大可小、很模糊的概念，对于同类的业务的理解，理论界一种意见认为仅指公司章程载明的经营范围内的业务，而该业务是否实际执行则在所不问。另一种观点认为，同类的业务可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务。笔者更倾向于后者。虽然前一种观点比较容易判断，但由于合同法改变了以往将法人行为能力限于其经营范围的做法，不否认法人超越经营范围订立合同的效力，使得营业执照或章程记载的业务范围往往与实际从事的业务并不一致，因此判断是否构成同业竞争，不应局限于文字表述，而应对经营内容进行实质审查。但并不意味着章程或营业执照的记载没有参考价值。笔者认为判断是否同类业务应从以下几方面考察：首先，应以章程或营业执照上记载的经营范围进行初步审查，判断与任职公司的营业是否一致。如双方均无异议，则以此作为判断标准。其次，如有证据证明与章程记载的经营范围不一致，则需判断两者的实际经营内容和经营目的是否一致，董事经营的产品或服务是否与任职公司的产品或服务存在替代关系，如本案富裕管业生产的PE双壁波纹管与原告的产品完全相同。实践中经常会出现任职公司生产的产品与董事经营的公司生产的产品虽然具有一定关联性，但不存在替代关系，如一方生产布料，一方生产成衣，两种产品不相同也不同类，因此不构成竞业禁止。但如果双方存在交易行为，可按公司法自我交易限制的规定进行处理。最后，对董事经营的业务是否实际上抢夺了原本属于董事任职公司的市场份额，妨碍公司利益的实现进行分析。竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突，要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。因此判断的实质标准应体现为董事所从事的营业活动与其所任职公司之间是否存在利益冲突，这就需要对服务的对象产品消费面向的群体进行综合判断。如果双方生产的产品虽然同类，但经营的方式、服务的对象不同，因而并未产生利益冲突，此时也不构成竞业禁止。只有同时符合上述三个标准，董事的经营活动才构成对竞业禁止义务的违反。 (三)董事离任后，是否仍存在竞业禁止义务? 有学者主张董事离任后，其职务权力及其影响具有天然的惯性力，此惯性一旦被离任董事不当使用，则可能损害公司的利益，因此董事在离任后的一定期间内仍受竞业禁止义务的拘束。笔者认为，大陆法系用委任关系解释董事与公司之间的法律关系，我国合同法第九十二条明确规定了后契约义务：合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。即董事在与公司的委任合同关系终止后，仍应根据合同法承担后契约义务，这就为董事离任后仍应对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。但我们不能因此认定董事离任后仍应承担竞业禁止责任，因为毕竟他们已经不再是公司的董事，也就是说构成竞业禁止的前提条件已不具备。同时归入权作为违反竞业禁止义务特有的责任方式，合同法中并未规定此种违约责任形式，如果依据合同法中的后契约义务要求董事按公司法规定的责任形式承担竞业禁止责任，显然剥夺了董事合法取得经济利益的途径，因此不应扩大对后契约义务的理解，将竞业禁止义务囊括其中，同时公司完全可以依据知识产权法或合同的保密条款等寻求司法救济。从司法实践看，我国司法机关在对某些个案处理时，均以无现行法律依据为由，对离任后的董事负有竞业禁止义务持否定态度。从法理看，根据传统合同法理论权利义务相一致的观点，董事的义务应当与其权利同生共止，无权利也就谈不上义务，因此不应将董事竞业禁止义务延伸到董事离任后的阶段。 (四)董事所任职公司处于何种经营状态时，董事行为构成竞业禁止? 笔者认为，若仅仅将公司局限于持续经营状态，竞业禁止义务的适用范围会十分狭窄，难以实现公司法设立该项制度的目的，同时也给司法实践对“持续”的判断带来难度。因此还应包括处于暂时休业或处于开业准备阶段，或断断续续、一次性生产交易状态。但如果要求董事在公司法律人格存续的任何阶段都不能从事同类业务，又过于苛刻，因此在公司处于解散、清算或长期歇业的状态时不应构成竞业禁止，因为此时董事从事的营业与所任职公司已不存在竞争，也就不会将自己置于个人利益与公司利益相冲突的位置上，不存在损害公司利益以求个人利益的危险。如仍禁止董事从事任职公司业务时，则会剥夺了社会个体生存和追求经济利益的权利。本案被告黄珊珊、刘道敏虽然在宝通公司清算前已成立富裕管业，构成竞业禁止，但在宝通公司歇业清算后，已不构成对竞业禁止义务的违反。 二、违反竞业禁止义务的法律后果 董事的忠实义务在公司治理中发挥着关键性作用，但其作用的发挥必须以健全的责任机制为支撑。公司法主要规定了两种责任形式：公司的归入权和对违反义务董事的损害赔偿请求权。 (一)本案原告是否享有停止损害的不作为请求权? 这涉及董事承担何种民事责任的性质问题。传统民法理论中的民事责任主要可分为侵权责任和违约责任两类。在董事违反忠实义务，为实现个人私利而损害公司利益时，其行为即产生违约责任与侵权责任的竞合。具体来说，基于董事与公司之间的委任关系，董事违反竞业禁止义务的行为实质上是违反委任合同的行为，因而应向公司承担违约责任，但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而董事又应向公司承担侵权责任。也就是说，当董事的行为同时具备违约和侵权行为的构成要件产生竞合时，公司可以根据合同法第一百二十二条的精神，自由选择对自己有利的法律依据，从而更大限度保护公司利益，尊重公司的意愿和权利。显然本案原告是依据侵权行为法要求被告停止侵权行为，法院应尊重当事人的选择。但鉴于本案中的宝通公司已经停产，处于清算阶段，被告刘道敏、黄珊珊也已向宝通公司提出辞职，已不存在竞业的可能，因此对于原告停止侵权的主张，法院未予支持。 (二)公司对董事的违法所得可以行使归入权。 所谓归入权，是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事竞业的交易视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，主要是因为董事的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事予以惩戒，并补偿自己可能的损失。旧公司法对公司归入权的规定仅局限在董事从事竞业行为的场合，对于董事违反其他忠实义务行为，公司是否依然享有归入权没有规定，在司法实践中产生分歧。新公司法扩大了其适用范围，将第一百四十九条列举的所有董事违反忠实义务的情形均适用归入权。根据我国公司法的规定，在归入权法律关系中，权利主体是公司，因违背了法定义务而需承担责任的主体是董事，权利客体是收入，即权利相对人取得的利益，既可能是物权，也可能是债权。公司在行使诉权时包括两个层次：一是提起确定权利相对人取得利益的归属问题的确认之诉，二是提起给付之诉，从而实现完整归入权的法律效果。 各国法律对公司归入权的内涵有不同的规定，日本法规定：“董事违反第1款规定为自己进行交易时，董事会可以将此交易视为公司的行为。”我国台湾地区“法律”规定：“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为时，公司得以股东会决议，将该行为之所得视为公司之所得。”前者是指公司有权将董事因违反竞业禁止义务所实施的行为视为公司的行为，后者是指公司有权将董事、经理因违反竞业禁止义务所得的收益视为公司所得。新公司法的归入权与我国台湾地区“法律”更为相似，即归入的是结果，而不是如日本法归入的是行为。比较两者，对于正确理解我国公司法规定的归入权有着重要的作用。(1)行为的归入意味着公司取代董事在交易中的地位，成为交易的一方当事人，享有交易中的权利和义务，存在交易中的风险，而结果的归入意味着公司将董事在竞业活动中的所得归属于自己，不承担任何商业风险，属于绝对化的获利；(2)行为的归入形成的是公司与交易相对方之间的权利义务关系，结果的归入仅产生董事与公司之间的权利义务关系，与交易相对方无关；(3)行为的归入属于事中的救济，而结果的归入属于事后的救济。因此将行为的归入定义为介入权更为恰当。笔者认为，我国立法选择结果归入形式，虽然可以避免在董事为第三人利益进行竞业交易时，通过公司行使归人权，使公司直接与第三人形成权利义务关系，造成不利于交易安全、给第三人带来影响的后果，但其弊端在于仅仅通过取得财产利益，在很多情况下是无法挽回潜在损失的，致使公司归入权无法发挥其保护公司和股东合法权益的积极作用。因此我国公司法可借鉴德国立法，对董事自营和为他人经营做出区分对待，公司仅在董事为自己从事竞业经营时，可行使行为的归入权，视为公司进行的经营；在董事为他人经营时，公司有权要求将董事所得收益归公司所有，改变目前“一刀切”式的规定。本案原告要求将被告的1元钱收入归公司所有，是对归人权的正当行使，故法院支持其主张。作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院竞业禁止应以保障劳动者平等就业权为原则时间:2008-01-31 00:00来源: 作者:竞业禁止应以保障劳动者平等就业权为原则 竞业禁止应以保障劳动者平等就业权为原则陈琪遐案情原告陈某原系被告某印刷有限公司股东，在被告处拥有1%的股份，计2.1万元的股权。2003年7月6日，陈某向被告提出辞职，被告未同意，陈某于同年7月14日起便不到被告处上班，后到印刷同行业从事相关工作。8月14日，被告作出对陈某解除劳动合同的决定，双方解除了劳动合同。同年11月30日，被告通知陈某，其所持股权由公司收回。陈某不服，于2005年5月22日以发信函和张贴公告的形式向被告各股东发出通知，欲将其持有的2.1万元股份以12万元价格转让，要求其他股东在5月26日前与其联系，如不联系，将以同等价格转让给股东以外的人。但到期后，被告单位未有股东与其联系。同年6月10日，陈某与另一原告赵某签订股权转让协议一份，将其持有的股权以12万元价格转让给赵某。同日，两原告向被告发出通知，要求被告办理相应的股权变更手续，给赵某颁发股权凭证。但被告未予办理。两原告遂诉至法院，要求确认两原告之间签订的股权协议合法有效，判令被告为原告赵某颁发股权凭证并在工商部门办理股权变更手续。被告抗辩认为，原告陈某不具备转让股权的条件；两原告之间的股权转让程序上不合法。审判一审法院经审理后认为，两原告之间的股权转让并不违反法律规定，被告的抗辩理由于法无据，且无证据证实，故判决确认两原告之间签订的股权转让协议合法有效，被告在一个月内为原告赵某颁发股权凭证并办理股权变更登记手续。被告不服，提起上诉，二审法院经审理维持原判。审理中，对于原告陈某是否具备转让股权的条件存有两种意见。一种意见认为，原告陈某已不再拥有被告2.1万元的股权，不具备转让股权的条件。理由是：被告是依照公司法设立的有限责任公司，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均具有约束力。按照公司章程的规定，股东应遵循竞业禁止的原则；如自动离职，或违反劳动纪律、操作规程造成重大损失而被公司终止劳动关系时，应将公司奖配股份或股权交回公司。因此，原告陈某因辞职而被公司终止劳动关系后，被告有权收回奖配股或股权。原告离开被告公司后到印刷同行业从事相关工作，对被告公司利益造成损害，构成竞业禁止。原告共计出资8000元，获得奖配股1.3万元，股权共计2.1万元，该股权被公司收回后，公司应退还原告的出资8000元。另一种意见认为，原告陈某拥有被告2.1万元的股权，具备转让股权的条件。理由是：原告陈某虽然与被告解除了劳动合同关系，但其持有的股权在没有依法转让的情况下，其仍然享有该股权。奖配股虽然是被告配给的，但已在工商部门登记到原告陈某个人名下，该股权就应归其个人所有。原告陈某的行为并没有足够的证据证明损害了被告公司的利益，其不构成竞业禁止。评析笔者赞同第二种意见。本案涉及到有关竞业禁止的问题，原告陈某是否构成竞业禁止成为解决纠纷的关键。所谓竞业禁止，是指依照法律规定或者当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定的期限内不得从事与自己营业相同、类似或相关的营业，即有权限制义务人针对自己的竞争行为。竞业禁止，其实质是禁止职工在本单位任职期间和离职后与本单位业务竞争，特别是要禁止职工离职后从业于或创建与原单位业务范围相同的企事业。竞业禁止对防止和制约经济活动中的不正当竞争行为有着积极的作用。目前，我国法律对此还没有明确的规定，但也没有对聘用双方就该类择业的限制予以明文禁止。劳动法第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位商业秘密的有关事项。公司法第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。可以说，这是在法无明文规定竞业禁止问题的情况下，在调整劳动法律关系规范中隐含竞业禁止的规定，因为竞业禁止的主要用意在于保护用人单位商业秘密的需要。但劳动法第三条同时又明确规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。宪法中也有有关保障劳动者就业权利的规定。这就要求，保护商业秘密的竞业禁止，必须置于合理的限制条件下，在特定需要的情况下，由当事人自愿约定，使之不与职工依法享有的平等就业权和自由择业权相冲突。否则，在我国还处于社会主义初级阶段的时候，若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业就职，无疑将削弱他们的谋生能力，减少其再就业的机会，不利于社会的稳定。且根据权利义务对等原则，企业出于保护商业秘密的需要，针对必要的人采取了得体的方法进行的竞业禁止，应当给予相应的合理经济补偿。 本案中，被告没有与原告签订有关竞业禁止的合同，只是在公司章程中规定：“董事、监事、经理、股东必须遵循竞业禁止的原则，不得自营或为他人经营与公司同类的产品或从事损害本公司利益的活动，从事上述营业活动的，所有收入应当归公司所有。”而这个根据公司法制定的章程是否就能成为被告收回原告2.1万元股权的理由呢？公司法第六十一条的适用条件是：第一，应当是公司的董事、经理同时自营或者为他人经营的营业内容不能与其任职公司的营业内容相同，相同者，就构成同业竞争；第二，自营或者为他人经营的营业内容虽与其任职公司的营业内容不同，但活动有损于本公司利益，如双方签订的合同显失公平。笔者认为，公司法关于公司董事、经理忠实义务、竞业禁止义务的规定，虽然规定了义务主体的特定不作为义务，但义务主体本身也是特定的，即必须是具有公司董事、经理身份的人，而不是具有其他身份的公司成员，比如没有任何职务的股东。本案中，陈某仅是被告公司内设的一个部门的负责人(质监部部长)，虽是股东，但非董事或经理，因此，公司法关于公司董事、经理竞业禁止义务的规定，不适用于陈某。被告公司章程中虽规定了股东也必须遵循竞业禁止的原则，但根据上述应保障公民平等就业权的原则，因其没有规定竞业禁止的期限、范围及相关经济补偿问题，因而可以说是无效的。且该条规定，从事与所任职公司的同类营业或者损害公司利益的，给予公司的救济权是应当将其所得收入归公司所有，并没有规定公司可以收回股权。因被告公司章程中相关规定与法律相悖，属无效条款，故陈某股权不应被收回，其股东身份未经合法程序不能被剥夺，其有转让股权的条件。两原告之间的股权转让究竟是否合法有效？公司法第三十五条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如不购买，则视为同意转让。据此可以看出，公司法并不排除股东向股东以外的人转让出资，而且允许股东在股权不能正常流转时可有条件地向公司以外的人转让。本案就是这方面的典型范例。被告公司章程虽规定“股权只能在公司职工内部转让”，但在这种情况下，就不应再予适用。江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)第六十二条规定，经转让股权的股东单独书面征求意见，公司半数以上股东同意转让的，应视为已办理公司法第三十五条规定的股东同意手续，但章程有特别规定的除外。本案中，鉴于原告陈某已辞职，在转让股权给赵某之前以信函和公告的形式单独征求了被告各股东的意见，应该说尽了相关提前告知义务，该行为应视为原告履行了公司法第三十五条规定的相关手续。而被告的各股东在其限定的时间内未提出异议，也没有人愿意购买，应视为同意陈某向股东以外的人转让股权。因此，陈某的转让行为程序上并不违反公司法的有关规定，即没有侵犯其他股东的优先购买权。关于两原告之间的转让价格，提出异议的主体不应是被告而应是被告的其他股东，因被告的其他股东未在异议期限内提出异议，视为同意两原告之间的转让价格。故两原告之间签订的股权转让协议是合法有效的，被告的抗辩理由没有法律依据。作者单位：江苏省扬中市人民法院竞业禁止协议和保密协议的区别时间:2009-02-09 00:00 竞业禁止协议和保密协议的区别麻增伟 实践中，出于保护本单位商业秘密的考虑，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，一般会与劳动者同时签订保密协议和竞业禁止协议，由于保密协议和竞业禁止协议的目的都在于保护用人单位的商业秘密，因此很容易使人误认为二者就是一回事。为了厘清这种错误的观点，使用人单位和劳动者都能真正理解二者之间的区别，更好地运用法律手段保护各自的合法权益，笔者下面就针对这个问题进行一下简单的分析： 一、竞业禁止义务和保密义务义务性质不同 竞业禁止义务是一种约定义务。竞业禁止义务来源于劳动者和用人单位在劳动合同中的约定，若在用人单位和劳动者之间不存在竞业禁止的约定，那么劳动者就不存在竞业禁止的义务。实际上，在我国劳动合同法颁布实施之前，并没有一部真正的法律对竞业禁止义务作出明确的规定，即便劳动合同法第23、24条对竞业禁止义务作出了相应的规定，但这种规定也只是对竞业禁止义务的适用范围和最高年限做出了法律的限制性规定，是为了防止用人单位利用该规定对劳动者的就业权利作出过分的限制，其适用的前提仍然是以存在竞业禁止的约定为前提的，无约定则无义务。 保密义务则是一种法定义务。保密义务来源于法律的规定，我国反不正当竞争法第10条就侵犯商业秘密的情形作出了相应的规定。因此，不管劳动者与用人单位之间是否存在明示的保守商业秘密的约定，劳动者在离职以后均应承担商业秘密的保守义务。区别在于，若用人单位与劳动者之间存在保密约定的，应优先适用双方的约定，若双方不存在保密约定的，用人单位不能追究劳动者的违约责任，只能在劳动者侵犯商业秘密的范围内，通过侵权诉讼来追究劳动者违法保密义务的法律责任，其保护秘密的范围仅限于法定意义上的商业秘密，而不包括用人单位的其他秘密。 二、竞业禁止义务和保密义务限制的行为不同 竞业禁止义务限制的是劳动者在离职后从事某种专业、服务或经营某类产品或服务的行为。在存在竞业禁止协议的情况下，劳动者离职后，既不能到与本单位存在竞争关系的生产或者经营同类产品、从事同类业务其他用人单位工作，也不能自己生产或者经营与本单位的产品、业务相同的产品和业务。 保密义务限制的是劳动者离职后自己使用或向第三人泄露、披露其在本单位工作时获得的商业秘密或其他秘密，其并不限制劳动者从事竞争业务或到竞争企业工作的行为。保密义务相对于竞业禁止义务而言，其限制程度较弱，不像竞业禁止义务那样，限制劳动者利用在本单位获得的一切信息和劳动技能的机会和权利。 三、竞业禁止协议和保密协议的生效条件不同 竞业禁止协议是以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效条件的，否则，竞业禁止协议对劳动者不发生法律效力。 竞业禁止是用人单位为了保护自身利益而采取的一种保护性手段，尽管法律允许用人单位通过劳动合同和竞业协议为劳动者设定竞业禁止的义务，但这种义务的设定实质上剥脱了劳动者利用之前积累的工作经验和工作技能获得更好工作岗位和条件的权利，将使劳动者在人力资源的竞争上丧失相对竞争优势，使劳动者不得不待业或进入其处于竞争劣势的行业求职，最终导致劳动者报酬下降或失业。因此，用人单位设定竞业禁止义务的同时，必须按照约定按月向劳动者支付相应的补偿金，以保障劳动者的正常生活。否则，该协议是无效的。 而保密协议的生效并不以用人单位向劳动者支付经济补偿金为前提条件，保密协议一般自双方意思表示达成一致，双方签字或盖章即生效。 四、竞业禁止义务和保密义务的期限不同 竞业禁止义务的存在是有期限限制的，在职的竞业禁止期限是劳动关系的存续期间。劳动者离职后的竞业禁止期限，可以由用人单位和劳动者具体协商确定，但最长不得超过劳动合法法规定的两年期限。否则，就会过分限制劳动者的择业权利，损害劳动者的利益。 而保密义务的存在是没有期限限制的，只要作为保密协议对象的商业秘密仍然存在，那么劳动者的保密义务就一直存在。 五、追究法律责任的途径不同 因竞业禁止发生的纠纷，受劳动争议仲裁前置程序的限制。如前所述竞业禁止的义务源于用人单位和劳动者在劳动合同或作为劳动合同附件的竞业禁止协议的约定，是劳动者和用人单位劳动权利、义务的一部分，因违反竞业禁止义务而发生的纠纷，属于劳动争议纠纷，应首先向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，而不能直接向法院提起诉讼。 在劳动合同中存在保密义务约定的情况下，因违法保密义务发生纠纷的，用人单位可以行使选择权，既可以选择劳动仲裁追究劳动者的违约责任，也可以通过普通的民事诉讼，追究劳动者侵犯商业秘密的侵权责任。一方面，保密协议或保密条款，作为劳动合同的内容或附件，其本身就是劳动者和用人单位双方权利义务的一部分，应该部分劳动权利和义务发生的纠纷属于劳动纠纷，可以适用劳动仲裁程序。劳动和社会保障部劳社厅函199969号文件也规定：劳动合同中约定了保守商业秘密事项的，劳动者未履行，用人单位申请劳动仲裁的，应当受理。另一方面，违反保密义务的行为，也是一种违反法定义务的行为，侵犯了用人单位的商业秘密权利，用人单位可以通过侵权诉讼追究劳动者的侵权责任。作者单位：北京市力珉律师事务所律师浅述商业秘密及竞业禁止时间:2007-03-22 00:00 浅述商业秘密及竞业禁止 徐娟 随着我国社会主义市场经济的发展，市场竞争越来越激烈，人才，特别是高级管理人才和技术人才的竞争通常决定着一个企业的生死存亡。一个企业的高级管理人才与技术人才往往是企业商业秘密的掌握者和使用者，企业为了防止商业秘密随着企业人员的流动而泄露，往往求助于竟业限制条款来限制企业人员流向竞争者的企业。如何保护企业的商业秘密，防止专业人才的流失，同时又能兼顾劳动者的利益，成为当代法律关注的热点。 一、商业秘密 （一）商业秘密的概念 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 （二）商业秘密的构成要件 一是秘密性，秘密性是商业秘密的核心要件，即该信息不为公众所知悉，是不能从公开渠道直接获取的。这种秘密性不是指绝对的，而是相对的。是指不在本行业内众所周知，它可以在一定限度内为一定的占有保密义务的人所知悉。一定限度内的人可以有几种情况1、负责实施工作的雇员、员工。占有商业秘密不是目的，终极目的通过商业秘密来获取经济利益，将商业秘密转化成能带来经济利益的产品，这个转化的过程需要一定的人来完成。因此完成工作的雇员、员工在其职权范围内知悉商业秘密，不影响商业秘密的构成，当然这些人包括过去或现在与商业秘密所有人产生过雇佣或者劳动关系的人。2、按照技术合同、协作协议等约定负有保密义务的人，如专利权人许可他人实施其专利，并约定被许可人保守秘密；3、依据法律法规或者行为的性质而负有保密义务的人，如学术研讨会、法院审理等情况下知悉商业秘密的人； 二是价值性，该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。一般来说这种价值性是指经济上的，而不是精神上或政治上的，能够给持有者带来直接的或潜在的经济利益或竞争优势； 三是保密措施，权利人对该信息采取了合理的保密措施。这种合理性，是指持有人所采取的保密措施对防止商业秘密外泄是有效的适当的。可以采用如下形式：1、告知存在商业秘密；2、进行保密教育；3、保密资料、文件、磁盘、软件等信息载体的特殊保管；4、控制工作场所的进出；5、秘密材料的管理，禁止随意堆放；6、制定保密规则；7、签订保密协议。 二、竞业禁止 （一）竞业禁止的概念 竞业禁止又称竞业避止，是指劳动者在用人单位工作期间不得到竞争企业兼职或任职，不得自行组建公司与单位竞争，在离开原单位特定时期和区域内，未经原单位同意，不得从业于竞争公司或从事同原单位业务有竞争性的业务。竞业禁止的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。 （二）竞业禁止的分类 1、竞业禁止根据发生的法律依据不同，可分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者如公司法规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。后者是由当事人通过合同意定，如专利转让合同中可以定有竞业禁止条款，劳动合同中企业与负有保密义务的人员签订的竞业禁止条款等。 2、根据竞业义务主体范围不同，可分为广义的竞业禁止和狭义的竞业禁止。前者的义务主体为不特定的多数人。如专利法第十一条规定：发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专得权人许可，都有不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售，进口其外观设计专利产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。狭义的竞业禁止是指义务主体为特定人，如我国公司法对董事、经理的竞业禁止规定。一般来说这个特定的义务主体与权利主体存在法律上的权利义务关系，如雇用关系、隶属关系、委托关系、转让关系等。 3、根据义务存在的时间不同可分为在职的竞业禁止和离职后的竞业禁止。在职的竞业禁止，顾名思义就是在职期间的竞业禁止，对在职员工来讲，无论企业与其有无签订竞业禁止协议，其均应基于诚信与忠实原则保守用人单位的商业秘密。对离职后的员工，如果双方签订了竞业禁止协议，则应按诚实信用原则，履行协议所规定的义务。 4、竞业禁止的限制 （1）主体限制，由于竞业禁止限制了劳动者的自主择业权，在一定程度上也影响了劳动者的生存权，因此企业只能与接触、知悉、掌握商业秘密的劳动者签订竞业限制条款，竞业禁止的主体是高级技术人员、高级管理人员等。 （2）时间限制，竞业禁止的主要目的是保护商业秘密，维持竞争优势，由于商业秘密在竞争中时效性，竞业禁止也应根据劳动者所从事的行业、区域、技术更新的时间不同而确定合理的时间限度，现有关法律法规规定，竞业禁止的时间一般不得超过三年，对技术更新快的高新技术领域，不超过一年。 （3）地域限制，竞业禁止不应当限制和禁止合法正当的竞争，因此限制范围也应根据企业的区域来定，不能无限扩大。 （4）经济补偿金，对离职职工的竞业禁止，由于限制了其就业权、竞争权，作为企业保护商业秘密的对价，应给付相应的经济补偿。江苏省劳动合同条例规定年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力，体现了对劳动者的保护。 三、商业秘密及竞业限制的关系 商业秘密保护与竞业禁止是劳动关系中保护企业商业秘密的有效手段。两者的关系既不是互相独立的，也不是相互依存的。竞业禁止是保护商业秘密的一种手段，但并不是唯一手段，其作用是减少侵权行为的机会，而保护商业秘密也只是竞业禁止的作用之一。竞业禁止一般通过合同来约定违约责任，而保守商业秘密义务不必受合同条款的约束，无论合同中是否约定保密条款，只要劳动者侵犯了用人单位的商业秘密，就可以追究其侵权责任。 四、有关商业秘密及竞业禁止方面的主要规定 劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 江苏省劳动合同条例第十六条：用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿作出约定，但提前通知期不得超过六个月。第十七条：用人单位与有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定第十六条所规定的解除劳动合同的提前通知期。第六十条：劳动者违反劳动合同或保密协议约定的保密事项、竞业限制事项，给用人单位造成经济损失的，应承担赔偿责任。 反不正竞争法第十条：经营者不得侵犯商业秘密；第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竟行为所支付的合理费用；第二十五条：违反本法规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，并根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。 劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位的商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。 刑法规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。作者单位：南通市开发区人民法院竞业禁止可约定保密赔偿金时间:2006-11-08 00:00来源: 作者:孙国忠 贾广志 点击: 5次竞业禁止可约定保密赔偿金 孙国忠 贾广志 基本案情王某系某纺织公司羊绒厂副厂长，2002年与纺织公司签订了一份知识产权保护协议，约定必须遵守公司的保密规定，在职期间享有保密费。离职后三年内应保守企业商业秘密，并不得从事同业竞争，如违反约定，公司将追回所发保密费的5-20倍，并赔偿企业经济损失。同年3月，王某因公致残，2005年5月辞职，在同行业就职。双方签订了一份保密赔偿金协议，由王某支付公司59476.9元作为保密赔偿金。2005年底，王某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未予受理。王某认为其不属于竞业限制的合理对象，提起诉讼，要求撤销协议，返还赔偿款。分歧意见对于案件的处理存在三种意见。一种意见认为，王某不属于公司法规定的竞业限制对象，限制其竞业，不符合法律规定。第二种意见认为，用人单位可以通过章程和签订劳动合同对职工进行竞业限制，但由于未约定离职补偿事宜，该条款无效，王某不应承担赔偿义务。第三种意见认为，竞业限制的条款无效，并不影响协议的效力，双方签订的保密赔偿金协议是双方当事人意思自治的结果，公司也未限制其竞业。根据我国民法通则和合同法的规定，保密赔偿金协议合法有效，不存在法律规定的可以撤销的情形，王某的诉求不能成立。法院采信了第三种意见，判决驳回了王某的诉讼请求。法理评析根据公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”竞业限制的适用对象仅限于公司的董事、经理，对公司员工未作规定，但是从民法的诚信原则和忠实义务的角度考虑，公司的员工，特别是掌握企业核心技术、经营秘密的管理人员理应遵守诚实信用的一般原则。公司为了维护自身的权益，制订保密规定，通过与员工签订协议，扩大竞业禁止的主体适用范围，对员工从事同类营业的行为进行限制，这与我国民法通则规定的诚实信用和忠实义务的基本原则是相一致的。根据各地劳动合同条例的一般规定，用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。劳动法一百零二条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，王某与纺织公司之间存在劳动雇佣合同关系，双方在此基础上签订知识产权保护协议不违反法律规定，合法有效，双方均应当全面履行约定的义务，否则应该承担相应的违约责任。因为知识产权保护协议中没有约定双方在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿，用人单位未给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。正在制订的新劳动法(征求意见稿)也作了类似规定。但该条款的无效并不影响整个协议的效力和其他条款约束力。王某决定离职至同行业工作时与公司就保密事项签订保密赔偿金协议，是双方真实意思表示，形式和内容均不违反法律规定，合法有效。王某自愿赔偿保密赔偿金59476.9元，赔偿数额也在约定赔偿的合理范围之内，无合同法规定的重大误解、显失公平情形存在。且上述知识产权保护协议和保密赔偿金协议确定的义务双方已经履行完毕，王某不再受双方所签订的知识产权保护协议约束，可以自由择业。因此，王某要求撤销协议返还保密赔偿金不能成立劳动合同终止后劳动者对商业秘密的保护和禁止同业竞争的限制张时间:2005-11-30 00:00来源: 作者:张浩 点击: 5次劳动合同终止后劳动者对商业秘密的保护和禁止同业竞争的限制某广告公司诉高某侵犯商业秘密案评析 摘要 劳动者批露商业秘密，从实质上讲，根源于利益的驱动。仅从法律上规定其禁止性义务尚嫌不足，只有劳动者在劳动合同存续期间获得的工资足以与其保守的商业秘密的重要性相称，在劳动合同终止后，获得的经济补偿足以抵销其出卖商业秘密而获得的利益时，该条款在实施上才真正有了物质上的保障。用人单位在因劳动者违反此项义务提出索赔时，也应以其支付的工资和补偿为标准，本文作者认为这一原则体现了保守商业秘密和禁止同业竞争的对价。本案中高某和广告公司的签订保密协议的内容是不合法的，丧失了构成商业秘密的条件，不受法律的保护，高某也不用承担违反保密协议侵犯其商业秘密及违反禁止同业竞争的责任。 案情 高某于1999年4月26日受聘到某广告公司任项目部经理，负责有关信息的收集、发布及宣传等工作。同日双方签订劳动合同及保密协议，在保密协议中约定：“高某在离开某广告公司之日起年内不得在与某广告公司业务雷同的企业工作，不得从事与某广告公司曾实施过以及和现行项目相同或类似的工作，不得参与他人与某广告公司合作的单位合作相同或类似之项目。”某广告公司于2000年4月出版发行了全国建筑业企业名录一书，高某参与了该书的编纂工作。2000年4月26日合同到期后，高某未与某广告公司续签劳动合同，并随即离开公司。高某与别人合作成立公司编纂出版全国房地产开发企业名录。某广告公司于2000年8月31日，以高某违反保密协议侵犯其商业秘密及违反禁止同业竞争为由，向西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉。评析 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。现代社会是高度工业化和竞争化的社会，技术、经营秘密具有极高的财产上