24-土地管理法律法规.doc

一、关于土地使用权的出资问题1、公司法【有限责任公司】第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。【有限责任公司】第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。【有限责任公司】第三十一条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。【股份有限公司】第八十三条发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。【股份有限公司】第八十四条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。【股份有限公司】第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。解释：关于土地使用权的出资问题A划拨用地是否能作为出资？中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例：第四条依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。第四十四条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。【既然不得转让，那么划拨地就不能出资。因为非货币资产出资必须要转移财产权，就土地来说应该转移使用权方可作为出资。如果一定要作为出资，如何解决，第45条规定的很清楚，公司必须经市县人民政府和相关部门批准、领有土地证、补交土地出让金，实际上是先将划拨方式取得的土地转变为以出让方式取得，然后转让（出资）。】第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。此外，有必要进一步说明关于划拨土地抵押的有关问题：最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复：（1）根据土地管理法第五十八条第一款第（四）项及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。（2）以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。（3）根据中华人民共和国城市房地产管理法第五十条和中华人民共和国担保法第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。（4）国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。B集体所有的土地能否转让或出资？关于是否可以转让的规定：对于国有土地使用权，国务院已以第55令的法规形式明确规定转让的条件、转让的范围、转让办法；对农民集体所有的土地使用权转让至今还没有一部相关的法规。土地管理法第十四条第1款 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。土地管理法第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让。【本条实际规定的是集体所有的农业用地之间的转让，不涉及农转非的问题。】土地管理法第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。【本条实际上是农业用地通过出让、转让和出租用于非农业建设，一般条件下不被允许。如果涉及农转非，必须经过审批程序，取得建设用地使用权。即：符合特定条件的集体土地使用权可以依法转让。这里还必须清楚，农民集体所有的土地既可以作为农用地，也可以作为建设用地，只不过在农用地转为建设用地上有限制而已。】土地管理法实施条例第6条规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。那么，集体所有的土地是否可以作为出资？首先，什么情况下可以使用集体土地进行建设：1.用于兴办乡镇企业；2.村民建设住宅；3.乡（镇）村公共设施和公益事业建设。【土地管理法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 乡镇企业法第28条规定：“举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续。”】其次，什么是乡镇企业？农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇举办的承担支援农业义务的各类企业。“农村集体经济组织或者农民投资为主”，是指其投资超过50%；或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。该法同时规定，乡镇企业符合法人条件的，依法取得企业法人资格。再次，农村集体土地使用权作价出资设立公司制乡镇企业没有法律障碍。由于公司法规定，有限责任公司的股东有相互转让或向股东以外的人转让出资的权利。作为有限公司制乡镇企业的股东，同样应当可以依据公司法规定转让其对公司的出资。但前提是不要改变乡镇企业的性质，否则只能将集体土地变为国家所有的土地。结论：集体所有土地可以作为公司制乡镇企业的出资。如果不是乡镇企业，那么只能由国家征用后进行出资。总结一下作为土地出资的条件：土地的出资是使用权的出资，而不是所有权的出资。用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权，而不能是集体土地的使用权，公司制乡镇企业例外。用于出资的土地使用权只能是出让土地的使用权，而不能是划拨土地的使用权。用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。不能有权利瑕疵、不能设定抵押等。2、公司注册资本登记管理规定第八条 股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东或者发起人以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。第二十条公司成立后，股东或者发起人作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定数额的，应当由交付该出资的股东或者发起人补交其差额。原出资中的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产应当重新进行评估作价。公司实收资本应当进行重新验证并由验资机构出具验资证明。二、关于土地相关的其他法条（主要涉及土地权属、不能违反土地法律法规两个方面）1、首发管理办法（1）要求发行人土地方面要合法合规A要合法拥有土地使用权第十五条 发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。解释： 1.土地管理法-关于土地的使用权和所有权第八条-土地所有权归属城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第十一条-如何确定所有权和使用权农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。 单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。【可见，拟上市公司应合法拥有土地使用权，由县级以上人民政府颁发土地使用证书。如为中央国家机关，由国务院颁发证书。】确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照中华人民共和国森林法、中华人民共和国草原法和中华人民共和国渔业法的有关规定办理。第四十条-未确定使用权的土地使用批准开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。第十六条-土地所有权和使用权争议解决土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。2.土地管理法-关于建设用地使用第四十三条-关于工业企业建设用地使用任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（即：不能使用农民集体所有的土地，如果使用农民集体所有土地必须先由国家征用。）但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。第四十四、四十五条-建设用地审批国务院审批：（1）省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。（2）征用基本农田；（3）征用基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（4）征用其他土地超过七十公顷的。原批准土地利用总体规划的机关批准：土地利用总体规划建设用地规模范围内，农用地转建设用地的。市、县人民政府批准：已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地。省、自治区、直辖市人民政府审批：（1）省、自治区、直辖市以下人民政府批准的建设项目用地；（2）土地利用总体规划建设用地规模超范围用地；（3）征用除国务院审批的土地（审批后，报国务院备案）3.土地管理法-土地取得方式第五十四条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。第五十五条以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中关于土地出让的规定：第十二条土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。第十三条土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。（四）依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。第十四条土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。B募投项目的要求第四十条 募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。（2）发行人关于土地方面的实质性障碍A最近36个月如果有违反土地相关法律法规、受到行政处罚、且情节严重，造成实质性障碍。第二十五条 发行人不得有下列情形：（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；B最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20。解释：关于水面养殖权，与土地使用权性质相同。中华人民共和国土地管理法中，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。其中，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。可见，养殖水面属于农用地的范围。2、上市公司证券发行管理办法（1）要求发行人土地方面要合法合规第十条 上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定：（二）募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定；（2）实质性障碍第九条 上市公司最近三十六个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在下列重大违法行为：（二）违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚。3、上市公司重大资产重组管理办法第十条 上市公司实施重大资产重组，应当符合下列要求：（一）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定；4、关于规范上市公司重大资产重组若干问题的决定第四条 上市公司拟实施重大资产重组的，董事会应当就本次交易是否符合下列规定作出审慎判断，并记载于董事会决议记录中：（二）上市公司拟购买资产的，在本次交易的首次董事会决议公告前，资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利，不存在限制或者禁止转让的情形。上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的，应当已取得相应的权属证书，并具备相应的开发或者开采条件。5、破产法第六十九条管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会： (一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让；6、国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知企业改制涉及土地使用权的,必须经土地确权登记并明确土地使用权的处置方式。进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估,并按国家有关规定备案。涉及国有划拨土地使用权的,必须按照国家土地管理有关规定办理土地使用权处置审批手续。没有进入企业改制资产范围的实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产,改制后的企业不得无偿使用;若需使用的,有偿使用费或租赁费计算标准应参考资产评估价或同类资产的市场价确定。非国有投资者以实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产评估作价参与企业改制,由国有产权持有单位和非国有投资者共同认可的中介机构,对双方进入改制企业的资产按同一基准日进行评估;若一方资产已经评估,可由另一方对资产评估结果进行复核。7、关于外国投资者并购境内企业的规定第四条 外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。三、关于土地方面的主要法律法规1、中华人民共和国土地管理法【文件类别】法律【发布文号】主席令第28号【生效日期】2004年8月28日2、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释【文件类别】司法解释【发布文号】法释20055号【生效日期】2005年8月1日3、中华人民共和国土地管理法实施条例【文件类别】行政法规【发布文号】国务院令第256号【生效日期】年月日4、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例【文件类别】行政法规【发布文号】国务院令第55号【生效日期】1990年5月19日4、中华人民共和国土地增值税暂行条例【文件类别】行政法规【发布文号】国务院令第号【生效日期】1994年1月1日6、最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复【文件类别】司法解释【发布文号】法释号【生效日期】年月日7、报国务院批准的土地开发用地审查办法【文件类别】部门规章【发布文号】国土资发2001431号【生效日期】2001年12月31日8、确定土地所有权和使用权的若干规定【文件类别】部门规章【发布文号】【生效日期】1995年5月1日9、国家税务总局关于房产税、城镇土地使用税有关政策规定的通知【文件类别】规范性文件【发布文号】国税发200389号【生效日期】2003年7月15日10、国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知【文件类别】规范性文件【发布文号】国办发199939号【生效日期】1999年5月6日11、国家税务总局 财政部 国土资源部关于加强土地税收管理的通知【文件类别】规范性文件【发布文号】国税发2005111号【生效日期】2005年7月1日12、国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知【文件类别】规范性文件【发布文号】国发198949号【生效日期】1989年7月22日13、报国务院批准的建设用地审查办法【文件类别】规范性文件【发布文号】国土资源部国函1999131号【生效日期】1999年10月22日14、划拨用地目录【文件类别】部门规章【发布文号】国土资源部令第9号【生效日期】2001年10月22日15、闲置土地处理办法【文件类别】部门规章【发布文号】国土资源部令第5号【生效日期】1999年4月28日16、中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则【文件类别】部门规章【发布文号】财法字19956号【生效日期】1995年1月27日17、股份有限公司土地使用权管理暂行规定【文件类别】部门规章【发布文号】国土法字第153【生效日期】1994年12月3日18、国家土地管理局关于变更土地登记的若干规定【文件类别】部门规章【发布文号】国家土地管理局国土籍字199338号【生效日期】1993年3月23日19、国土资源部建设用地审查报批管理办法【文件类别】部门规章【发布文号】国土资源部令 第3号【生效日期】1999年3月2日20、国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定【文件类别】部门规章【发布文号】国家土地管理局令第8号【生效日期】年月日21、划拨土地使用权管理暂行办法【文件类别】部门规章【发布文号】国家土地管理局令1992第1号【生效日期】2年月8日22、土地权属争议处理暂行办法【文件类别】部门规章【发布文号】国家土地管理局令1995第4号【生效日期】1996年2月1日23、协议出让国有土地使用权最低价确定办法【文件类别】部门规章【发布文号】国家土地管理局令1995第2号【生效日期】1995年6月28日24、关于加强农村宅基地管理的意见【文件类别】【发布文号】国土资发2004234号【生效日期】2004年11月2日25、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定【文件类别】部门规章【发布文号】国土资源部令第 11 号【生效日期】2002年7月1日26、国土资源部国家工商行政管理总局关于发布国有土地使用权出让合同补充协议示范文本（试行）的通知【文件类别】【发布文号】国土资发200683号【生效日期】2006年7月1日27、国土资源部、国家工商行政管理局关于发布国有土地使用权出让合同示范文本的通知【文件类别】【发布文号】国土资源部/国家工商行政管理局/国土资发(2000)303号【生效日期】2000年10月31日28、关于当前进一步从严土地管理的紧急通知【文件类别】【发布文号】【生效日期】2006年5月30日29、关于土地增值税若干问题的通知【文件类别】【发布文号】财税200621号【生效日期】2006年3月2日30、国务院关于加强土地调控有关问题的通知【文件类别】【发布文号】国发200631号【生效日期】2006年8月31日31、关于做好报国务院批准建设用地审查报批有关工作的通知【文件类别】【发布文号】【生效日期】2006年9月18日32、财政部、国家税务总局关于土地增值税普通标准住宅有关政策的通知【文件类别】【发布文号】财税2006141号【生效日期】四、试题分析（整理了二郎的分析）1.下列财产可以用来出资的是：A、质押的存单B、抵押的房产C、有限责任公司的股权D、水面养殖权E、近海海域使用权C、D、E解析：一、公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司登记管理条例第十四条规定：股东的出资方式应当符合公司法第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。二、对公司的出资问题，个人是这样理解的：首先，与旧公司法相比较，现行公司法在修订时，体现了从限制投资转向对各种投资主体投资行为的鼓励、对各种投资资源的充分利用、对各种投资形式和投资渠道的开拓的立法原则，即在立法层面上，立法者是鼓励投资者出资方式的多样化的；其次，部分财产不能出资，不是立法者有限制出资的意图，而是在操作层面无法允许这些财产出资。依公司法的规定，以非货币财产作价出资的，不能出资的情况指不可以用货币估价或不可以依法转让。究其原因，个人认为，不可以用货币估价的财产不能出资，是因为不能在会计上确认为资产，因为按会计准则的规定，资产的会计确认必须同时满足与该资源有关的经济利益很可能流入企业和该资源的成本或者价值能够可靠地计量两个条件；不可以依法转让的财产不能出资，是因为股东的财产无法过户为公司的财产，无法实现股东财产和公司法人财产的分离，公司也就失去了乃以生存、发展的物质基础。三、海域使用权管理规定（国家海洋局于二六年十月十三日颁布）第三十七条规定，海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让，明确规定海域使用权可以作价入股；个人尚没有找到关于水面养殖权出资的具体法律法规，但我国渔业法明确规定，国家鼓励全民所有制单位、集体所有制单位和个人充分利用适于养殖的水域、滩涂，发展养殖业。而且首次公开发行管理办法在第三十三条关于发行人条件中规定，最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20，此处既然明确了水面养殖权在发行人的资产中是作为无形资产核算的，自然股东是可以以其出资的。同时，在实务中，洞庭水殖、山下湖等上市公司披露过水面养殖权出资的情况。因此水面养殖权可以出资应是没有疑问的；股权出资登记管理办法自2009年3月1日起才施行，但在保代考试的时点，股权出资在立法层面也是没有限制的，即在当时的法律体系下，应理解为除劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产这六种明确禁止出资的财产外，像股权和债权等财产，尽管在工商登记时各地没有统一意见，出资也应是没有法律障碍的。2.下列哪些可以构成发行人首次公开发行股票并上市的实质性障碍：A、发行人的大股东用土地使用权作价1000万元出资，发行人于2008年10月报送发行申请文件时，尚未取得该土地的土地使用权证，但预计2009年2月可以取得土地使用权证。发行人律师出具的意见认为：发行人取得土地使用权证不存在法律障碍。B、发行人的一个股东用专利权作价50万出资，发行人于2008年10月报送发行申请文件时，尚未取得该专利的专利权证，但预计2009年2月可以取得专利权证。发行人律师出具的法律意见认为：发行人取得专利权证不存在法律障碍。C、发行人购买了一处办公楼，于2008年10月报送发行申请文件时，发行人尚未取得该办公楼的相关权属证明，但预计2009年2月可以取得权属证明。发行人律师出具的法律意见认为：发行人取得该办公楼的权属证明不存在法律障碍。D、发行人的一个股东用与别人共有的专利权对发行人出资，发行人于2008年10月报送发行申请文件时，共有方因专利权纠纷已对该股东提起诉讼，目前案件尚未审结。A、B、C、D解析：一、首次公开发行股票并上市并管理办法规定了发行人申请首次公开发行股票并上市时，其主体资格应符合规定。第十条规定：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。二、个人理解，根据第十条的规定，发行人在申请首次公开发行股票并上市时，股东用作出资的资产的财产权应该已经转移给了发行人，实现了股东财产权和发行人法人财产权的分离，而且此规定为强制性的规定，即不管股东用来出资的财产价值大还是小，也不管财产权属转移在未来有没有法律障碍，只要在发行人报送发行申请文件的时点，股东用作出资的资产的财产权转移手续没有办理完毕，发行人的主体资格就不符合发行条件，就构成发行人首次公开发行股票并上市的实质性障碍。因此本题中四种情况下，发行人的主体资格都不符合发行条件，都构成首次公开发行股票并上市的实质性障碍。3. 下列情形符合我国土地管理相关规定的是：A、某上市公司从股东港务局处租赁划拨用地B、某上市公司取得未确定土地使有权的荒地15公顷从事种植业，当地县人民政府批准其长期使用C、某上市公司向控股股东租赁以出让方式取得的土地D、某集团公司以授权经营的方式取得国有土地，其在直属企业改制为控股的股份公司时，如向直属企业转让土地，应经土地管理部门同意，并交纳土地出让金C解析：一、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十八条：土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。第四十三条：划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例的规定缴纳土地使用税。第四十四条：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。【从此规定可知，我国法律未禁止个人取得划拨土地使用权】划拨土地使用权管理暂行办法第五条：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。第六条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照条例和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。规范国有土地租赁若干意见第一条：严格依照中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国土地管理法的有关规定，确定国有土地租赁的适用范围。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。当前应以完善国有土地出让为主，稳妥地推行国有土地租赁。对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。第六条：国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，承租土地使用权由第三人取得，租赁合同经更名后继续有效。地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。在使用年期内，承租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系。二、我国的国有土地，按照用途分为建设用地、农业用地、未利用地，在企业改制上市过程中，比较多的涉及到的是建设用地，一些农业类的上市公司会涉及到农业用地，如冠农果茸等。如果股份公司涉及到还未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用，我国土地管理法第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。我国土地管理法实施条例第十七条规定：“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准；开发600公顷以上的，报国务院批准。开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年”。三、国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第四条：国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司必须接受授权部门的监督管理。被授权的企业必须对土地资产保值、增值情况提供年度报告；对企业土地股权的年度变化情况以及对土地资产处置的文件及时报授权部门备案；授权部门每年要对企业经营土地资产的情况和执行土地管理法律、法规的情况进行监督检查，企业违反土地管理法律、法规的规定以及超越授权经营的权限和范围使用土地或处置土地资产的，授权部门有权依法予以查处，并追究当事人的法律责任。国有土地使用权需要作价授权经营给省属企业的，经国家土地管理局批准，由省级人民政府土地管理部门决定，并按本条规定执行。国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见规定：进一步明确国家作价出资(入股)和授权经营土地使用权的权益。以作价出资(入股)方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押，改变用途的应补缴不同用途的土地出让金差价；以授权经营方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法作价出资(入股)、租赁，或在集团公司直属企业、控股企业、参股企业之间转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金。土地登记办法第三十一条：以国家授权经营方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、土地资产处置批准文件和其他相关证明材料，申请授权经营国有建设用地使用权初始登记。四、对a，作为划拨用地出租人的土地使用者应为公司、企业、其他经济组织和个人，故上市公司从股东港务局处租赁划拨用地不符合法律规定。对c，上市公司租赁出让方式取得的土地，符合法律规定。在企业改制上市时，租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用权。以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。租赁取得土地使用权具有现金支付的压力小、不会影响净资产收益率的好处。以租赁方式取得土地使用权需要关注以下问题：1、出租方是否已合法取得了出租土地的使用权如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场租赁，如航天电器，其使用的5宗土地是向遵义市国土资源局办理了土地使用权租赁手续，取得了租赁土地的使用权，这类主体在资格上是没有问题的。另一类是向股份公司的控股股东及其下属单位租赁取得，即二级市场租赁，如飞亚股份、中材国际、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、北方创业、贵绳股份等，这种情况需要注意控股股东及其下属单位是否具有出租土地使用权的权利。如果发起人拟将划拨土地租赁给股份公司，一般说来，控股股东应该先以出让或授权经营的方式取得土地使用权，也可先以租赁的方式取得，然后再转租赁给股份公司使用。“先出让再出租”方式“先出让再出租”的方式，即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给股份公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用先出让再出租的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。【该资料来源于投行先锋论坛，但本人一直未检索到文件全文，如网友有此文件，请发在论坛上】“先租赁再转租赁”方式有些股份公司的发起人，由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式使股份公司取得土地使用权。如郴电国际，其发起人宜章县电力总公司等将以划拨方式取得的35幅土地先变更为租赁方式，然后再转租赁给股份公司。“先授权经营再租赁”方式所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。如莫高股份自2000年1月起，以有偿租赁方式，向甘肃农垦总公司租赁使用农垦总公司划拨取得的工业、农业用地，由于当时农垦总公司尚未以授权经营或出让的方式取得上述土地使用权，因此，双方于2000年1月5日签订了土地使用临时协议，约定在农垦总公司取得前述土地使用权前，由农垦总公司代收租金，并应依法将该期间内代收的租金上缴国土资源管理部门。这种临时租赁方式，获得了甘肃省国土资源厅同意并实施。2001年4月，经甘肃省国土资源厅甘国土资函200114号文和甘国土资函200116号文批准，同意农垦总公司采用国家授权经营方式，经营上述划拨用地。2001年4月，公司与农垦总公司签署了正式的土地使用权租赁合同。2、关于土地租赁期限的问题通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的规范国有土地租赁若干意见规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。因此，大量通过租赁方式取得土地使用权的企业，都在租赁合同中约定了尽可能长的租赁期，如南京港与南京港务管理局签署的土地租赁协议，约定的租赁期限为自公司成立之日起四十五年，其他如马应龙、陕西建设等公司的招股文件中也披露了类似的租赁期限。事实上，上述超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的合同法第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”由于合同法相比规范国有土地租赁若干意见是上位法、后法，规范国有土地租赁若干意见关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与该幅土地剩余使用年限中的较短者。3、租赁土地上的建筑物“房地分离”问题根据我国城市房地产管理法第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。对于此类问题，我们应当关注：土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定；要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除；房地分割的合法性。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、