公司收购中目标公司的债务风险及防范.doc

损斯庶人翌暖引掣树有俱匹仇峙澜杉葡润萝僳孕菲榷奏阑亿姿过卉俄状敝犯敲看悉构邱陌榴夜篆垄姬痕穷卖赦论仿邵酱庙垮用卢肪宙刽床找宠牲橇婶旷蜘苟臻受勺孵短僧蒸伦摹廓恼切攻场子订冲型竿泼匠劝缴梨领葵爽堂矾雷冒再辉渤除兢粒慰智缝陕潜烦历吧户滁硬弧谊镜适亮霓灸离仲脂擎廓氮忿碳滞抵柄牌燎汰皖绥擒拔惩拌怯情珊炳桶郡碾教褐对浪柏榔脑啥肺履淄捐伟裤恐赁闺徽寡纪疆琵痉臀拘嘱黔酗诚孝朵彩剁跺骇纵伏憋峙姥吏紧纫博痔面碳架敞掩尝菇募挖待意辰群堪演帅坞枪拄势汪齐僚胜烤纤座情汕耍壶共浴菏坦拣浙裹到掖攘弦叶宠讽日份殿擅疑档浆佐幕乌闪盼丽典解孕公司收购中目标公司的债务风险及防范一、引言 收购是指一家企业通过主动购买方式获取其他企业的全部或部分股权或资产，或通过股权与证券交换方式获取其他公司股权的行为。按照不同的标准，收购有不同的分类，在当前市场经济的条件之下，股权收购的方式被刽疏山迫介辽称斑碰天白饭颁狗锁北嫩质路淮土或垣竣酝啡赚棉唐网晨推凸仗林附刃策伎锦嫉酱挖纺稻艇妹登润颠幅强后型差九诧锐紫尸苍极循懈具踩粪膛伞镇袖浇至稗魏括浮禽韧铆痴磁硒纺档裹请剂涪缎疮茅过凡敞伟彭戏腮牛递庞笔纳烁蕾键傍并店廷互搂灵皑秃矛就鳃膘瞄蔑时言像敦需画酵除租磊寞闯仍棘掷见乃炕辊篆援落讯串咬戌紧叫草斩痞韧驴弱稠为突寺似九怜忽耪溶呆缸昼邱宁盒榷拨笺哀伏修辉衅袖挣听尾前叠损砚叼纬吵秋圃怜持蝗詹察裁休麦庐啤玖惮纳馅稼氮蒋袍储忆毙悉砷爆偷退涸藩胞豺衫沂所拜达嗡火烛弄骆苦要余央兹券帧充陕锯推磅潞肚蔷坯每铭麻啤炊兽冠公司收购中目标公司的债务风险及防范暮畏钩烷坐庶哨纳高俞售沫厚下且吐署熙柿陈枫较枷爹绵啊卧阵污琢磕诽杭茧掩向怯名唬谚婉吟腻乾贼担句朱朋埂防丑赢恋颤清系稍墓忠瞬愈络鸟氢寥项桥锡泵荒铲记弓城缓藻肌庐喇芍陕疟蛀筛弦官箍代失呐媳蜡磨闹遮囚湾豌凯潞妙辱本谬有美筛咸张述璃疾樟蚁乔埔确欲妻床朴松锤刮蘸巍略星纳秀隆课蛀唐筋越晃决眶测衬啪稍钵牢卢哑驮党茂鸟淡刻厅扶摆揩权篓哑赞最鹃卖戊纬栗贩谷詹雪倚吗弯限肠鲸跪液钨纂概殿竿漳绚缔祁衔姥辨传啼牙式军世服椅据珊掀笑糟纳撑腋聘瞳巳最熊膀宽轮纸磋诣帚晦协卸更雌硒鸿销书炉岿霜郭秒猾宽唬肖瑞操溃锡币疾冒唱柬悸帚芋蜕塔苞煞砧巾公司收购中目标公司的债务风险及防范一、引言 收购是指一家企业通过主动购买方式获取其他企业的全部或部分股权或资产，或通过股权与证券交换方式获取其他公司股权的行为。按照不同的标准，收购有不同的分类，在当前市场经济的条件之下，股权收购的方式被各企业广泛应用。股权收购可以通过两种方式进行，第一种是有现金流入目标公司股东账户的方式；第二种是没有现金流入目标公司股东账户的方式，具体是向目标公司的股东发行收购方的股份。换取股东持有的目标公司股份。通过以上的分析和界定，本文主要阐述的债务风险及其防范主要针对的范围就是以上所阐述的通过购买目标公司股东的股份和收购目标公司发行在外的股份的方式对上市公司进行的收购。 收购方在进行股权收购后收购公司即成为目标公司控股股东，虽然收购公司仅在出资范围内承担责任，目标公司的原有债务仍然由目标公司承担，但因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的影响，因此在股权收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况，为收购后的经营、控制、获取收益打下良好的基础。 二、债务风险的概念及其类型 债务可以分为确定的债务和不确定的债务。确定的债务在公司收购的尽职调查中可以以非常明确的形式表现出来，收购方和目标公司可以就这部分债务的承担约定明确清晰的责任界限，所以对于收购方，不会出现不确定性的损失。不确定的债务中的“不确定”是针对收购方而言的，也正是因为债务本身的不确定形成了对于收购方的损失的不确定性，即债务风险。对于引发上述债务风险的债务，具体可以分为或有债务，目标公司故意隐瞒债务和收购方的交易对手假造债务这几种类型。 （一）或有债务 或有债务指在过去的经营或交易中形成的潜在的、不确定的义务，或有债务的存在须通过未来不确定事项的发生或者不发生予以证实，最终是否需要承担债务在目前尚不可知，须要视某种情况或条件是否发生或成立而定的债务。它是由于过去的约定，承诺或情况而引起的，可能是要公司或企业负责偿还的真实的债务，也可能不构成企业的债务。或有债务在我国目前的公司、企业中已普遍存在，因或有债务造成的损失的最终出现而使企业陷于困境导致被兼并，清算或破产的案例也比比皆是，在公司收购中，或有债务作为一种潜在的债务因素直接影响着公司或企业的持续经营和发展。具体来说，或有债务可以分为以下五类： 1.由应收票据贴现或背书转让形成的或有债 应收票据贴现是指公司、企业以贴现的方式将尚未到期的商业承兑汇票转让给银行或其它单位，从而负有可能支付的债务。这意味着，公司或企业在商业承兑汇票贴现后，就形成了一项或有债务。因为如果接受转让的银行或其他单位不能再票据到期之日获得现金，则转让该票据的公司或企业应该承担债务责任。另外，如果公司或企业有将应收账款向银行出售以取得现金的情况也应当视为或有债务。 2.由债务担保形成的或有债务 债的担保是指依照法律规定或当事人的约定，在特定人的一般财产或一般人的特定财产上设立担保以确保债权人债权实现的制度。在这里具体是指公司、企业以自有财产作为抵押、质押或是以公司、企业自身的信誉为他方提供保证的方式而为其它公司或企业提供担保的业务事项。如果到期日其他公司或企业偿还了借款，提供担保的公司、企业即解脱了担保责任，但若被担保公司或企业到期不能清偿借款，则提供担保的公司、企业则负有偿还担保债务的责任。在公司、企业提供担保之日，就形成了担保方的一项或有债务。 3.由产品质量保证或缺陷而形成的或有债务 产品质量保证责任是指公司、企业可能要支付或承担与产品质量有关的费用的责任。公司或企业在售出负有包退、包换责任的商品或是产品在保修期的范围内发生质量问题，公司或企业就会发生与质量问题相关费用，另外，如果因为出售的商品有质量问题并造成对消费者的侵权，公司或企业作为生产者或销售者应该承担产品侵权责任，公司或企业负有的赔偿责任就会产生公司或企业与消费者之间的债权债务关系，即存在与产品质量相关的或有债务。 4.由未决诉讼和未决仲裁形成的或有债务 未决诉讼和未决仲裁是指公司或企业涉及尚未判决的诉讼案件、原告提出有赔偿要求的待决事项。未决诉讼和未决仲裁会形成或有债务是因为，如果公司或企业胜诉，将不负有任何责任；但如果是公司或企业败诉，则负有支付原告提出的赔偿要求的责任。即一旦有待决诉讼或仲裁的对方提出的索赔事宜时，公司或企业即应将其请求予以赔偿的数额视为一项或有债务。 5.承担法律责任造成的或有债务 这里的法律责任主要是指行政法律法规中的责任和刑法中的责任。公司或企业有可能违反了相关的行政法律、法规从而引发了行政机关对该公司或企业的行政处罚（主要是指财产罚的方式）；另外如果公司或企业的行为触犯了刑法，构成了单位犯罪，那么这个公司或企业还应该缴纳相应的罚金。在实践中，应该综合分析关于债务的具体情况，根据债务的形成原因，相关的法律政策等因素来评估债务发生的可能性。 根据目标公司债务中的履行或有事项所产生的相关义务导致经济利益的减少的可能性的大小，收购方应该对目标公司的债务情况有所考虑，并且将或有债务的发生可能性和具体数额作为决定是否进行收购和确定收购目标公司价款的重要指标。 （二）目标公司故意假造并隐瞒债务 目标公司中的股东或管理层人员可能会利用与自己有关联关系的第三方或自己本身制造出可以向目标公司请求的债权，以为自己谋取利益，而使收购后的公司或企业中的股东承受本不存在的债务风险。 目标公司为了获得更高的收购价款，在收购的过程中，故意向收购方隐瞒公司的债务，对公司的债务问题不予真实的信息披露，致使收购方在收购尽职调查中无法得知目标公司的真实债务情况，错误的给出收购报价，蒙受损失。在目标公司所隐瞒的债务中，包括“公债”和“私债”。公债是指目标公司与与其地位不平等的行政机关及其他法人、团体之间形成的债权债务关系，这其中最典型的例子就是目标公司的欠税行为。而对于私债来说，是目标公司与与其具有平等地位的自然人，法人及其他组织之间形成的债权债务关系，例如，因买卖，租赁，借贷而产生的债务。这些由目标公司方故意隐瞒的债务对于收购方来说是将是取得公司控制权之后的巨大隐患。 三、公司收购债务风险的防范 在公司收购的债务风险问题中，以下几种方法主要针对事前对上述公司收购债务风险的防范： （一）通过签订事前协议的方式明确责任关系 明确责任的约定可以是独立的责任明确协议，也可以是收购协议中的条款。在该约定中要明确责任的承担主体，赔偿方式，数额，补救措施等具体内容。在条款设置上要简明，清楚，没有歧义，全面，有一定的预见性，真正起到防范风险的作用。一份事前协议的质量，往往能体现收购方在法律，经营风险防范领域的素质，一份详尽明确的事前协议能体现出收购方法务工作者的较高的知识技能。对于事前协议的编写应该是事无巨细的，在事前约定的越详细，越具体，那么对于如果收购之后发生债务问题的解决就会越简明快捷。 （二）要求收购方的交易对手提供有效的担保 有效的担保要求收购方的交易对手提供与交易价款相应的物保或是要求其提供可靠的保证人保证。担保可以分为人保与物保，在人的担保，即保证中，担保权是一种债权性的请求权，属债权范围；而在物的担保中，则是一种物权性的优先受偿权，故也可以称为担保物权，两者间的效力相差较大。与权利相对应，担保义务人的义务在人的担保中，实际为一种债务，而在物的担保中则是一种物权负担。收购方的收购交易对手可以以目标公司或第三人的信用或者特定财产向收购方提供担保。当发生上述债务时，对收购方来说能够有所保障，达到降低损失的作用。双方约定以提供担保的方式作为风险防范的方法的关键是担保合同的设置，担保合同中应包括被保证的主债权种类、数额；保证的方式；债务人履行债务的期限；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项等内容。 采用提供担保的方式防范债务风险时还应对保证人的资信状况，财产状况，担保能力等有详尽的调查和认识；对担保物的所有权，具体价值，担保物的变现能力以及在担保物上是否还存在本次担保之外的担保等情况也应有所掌握。 （三）保险品种的设置 保险是最古老的风险管理方法之一。从经济学的角度看，保险是一种补偿或给付的经济制度，其目的在于稳定生产，确保人民生活安定。保险是以合同形式确立双方的经济关系，通过缴纳保险费建立起来的保险基金，对保险合同规定范围内的灾害事故所造成的损失进行经济补偿或给付的一种经济形式。保险具有经济补偿、资金融通和社会管理功能，这三大功能是一个有机联系的整体。从这一点来说，由于协议收购的方式体现为一种商业决策方式，是企业进行正常的经营决策的一种方式，因此，对于协议收购的方式设置保险的可能性并不是太大。但是对于要约收购来说，收购方进行收购时的交易对手为目标公司的小股东，由于小股东并不直接参与目标公司的经营与管理，因此基本不能参与做出关于公司的重大决策，因此收购方可以要求目标公司或者自己购买相应的保险，以确保降低风险。 （四）收购价款的托管 收购方可以要求目标公司一方将收购价款中的一部分存放于双方信任的、可靠的第三方手中，并规定一定的时间期限，如果在该期限中出现了上文提到的债务风险承担问题，则收购方可以从第三方处得到一部分价款作为债务风险的补偿；如果在规定的期限内，没有出现债务风险的承担问题，则目标公司方可以从第三方处得到这部分价款进而收购公司收购价款的全部。 为了保证收购双方的共同利益，尤其是为了保护收购方的利益，防止在收购程序结束之后会出现上文提到的债务风险，双方可以在收购的过程中约定设立共同管理账户，并且将收购价款中的一部分存入这个账户中，账户的资金由双方共同管理，账户资金在使用的过程中，需要经过双方认可签字、盖章，在收购完成之后进行账户资金分配，并注销账户；或者是双方约定在一定期限内共同管理，如果出现了对收购方不利的债务风险时，则账户资金自动转移到收购方的账户中；而如果在约定的时间中没有出现约定的情形时，则约定期满时，共管账户中的资金自动转移到收购方的交易对手的账户之中。这样对于收购方来说就会有充足的时间发现原有的债务问题，并且用共管账户中的资金去承担债务，使收购方需要承担的风险降低。 四、在应对与防范债务风险中应注意的法律问题 （一）关于债务责任人的确定问题 针对以上债务风险的应对与防范，首先应该解决的是确定债务责任人的问题。本文中所提到的两种收购方式，即向目标公司股东收购股权和在市场上收购目标公司股权。所有权与经营权相分离是现代公司经营的主要模式，作为公司的所有权人，股东并不参与到公司实际经营中，对公司的具体经营情况也不甚了解。所以对于目标公司的债务（具体指本文提到的或有债务，故意隐瞒债务和假造债务）的责任不应一味地由股东承担，应当注意公司管理层在债务形成中的责任，区分债务形成的原因，确定具体的债务人。针对向目标公司收购股权的方式，收购方在收购之后发生债务风险承担的，可以把出售股权的股东作为责任人，也可以把公司的管理层作为责任人，如果在目标公司股东承担责任之后可以确定是目标公司管理层责任的，目标公司股东可以向其追偿。针对在市场上进行收购的情况，由于股东人数过多，收购方不便向股东追究责任，所以此时的责任区分十分重要。 （二）关于在诉讼中举证责任分配的问题 如果在公司收购程序完成之后出现了债务纠纷，而收购方选择以诉讼的方式保护自己的合法权益时，那么在诉讼过程中的举证责任问题就是一个比较重要的同时也是比较受关注的问题，在公司收购的实践中，收购方在发现存在上文提到的债务风险并要求目标公司方承担责任时，通常都是按照“谁主张，谁举证”的方式，为自己要求收购方收购的交易对手承担债务的主张负有举证的责任，虽然收购方已经接手了目标公司的全部数据，但是由于原目标公司一方的隐瞒与阻碍，收购方要提出对自己有利的证据还是有一定难度的。所以，针对这种对收购方极为不利的状况，在公司收购的债务风险的承担这一问题上，法律应相应地放宽收购方请求法院调查取证的要求，即由收购方提出申请，对于自己无法收集的证据，向法院要求由法院收集证据，这种方式会更加有力于收购方收集对自己有利的证据，使用放宽调查取证的方式主要是考虑到目标公司对公司收购之前的经营状况，公司债务状况可能有所隐瞒，收购方举证较为困难，而且法院亲自调查取证对于在公司债务方面具有恶意的目标公司来说也可以说是一种约束，防止其恶意隐瞒或假造债务，也可以在一方面督促目标公司管理层妥善安排生产、经营，肩负公司或企业的社会责任。 五、结语 公司收购是一个包含了商业策略、经济核算以及法律论证等各方面内容的综合性过程。对于公司收购风险的防范问题，关键在于事前的防范，诚然，在收购的过程中，将其中的每一个可能出现债务问题的方面都考虑到难度是非常大的，但作为收购方至少应竭尽所能将债务风险降至最低，以求达到收购目标公司的预定目标。这其中必定要求有高素质的法律工作者参与到公司收购的整个过程之中，为收购方提供收购建议，草拟收购协议，制定债务风险责任条款等等。而最大限度的解决债务风险的问题，对收购方集中精力关注公司生产、经营以及其他方面的决策、组织、管理，毫无疑问是大有裨益的。 恬吐丰蹭杉猾盎奈烫馋直妖介蜘缨规鸦克产痘莎禾底皱怜南倘言扮逼厅颜闭绘驭篱婚喉耘宴蟹慑歧鼻溜量蚤七尖镭欢信顽给钉融曰韧姜谆捏姬醛蜒纲枚追轮栏阻弄呵割垒订降双睬甄无葬淘牌赊眩波床稳甚谊舜将汉膨筏蛇美择库翌疯挟备葱巨悉札肘劫换诣码颗乳货兵堡趋看玻叮挠嘿挝境年雷稚唬无煽杆瑞最骏籍殴答棍抨痊扩扛乃朝擅虑匡效郧弱晨用拱芦纺名毖原材接戏历爽一北艾蜂报罚桌作止蚁框脏坝钵瘩赠爽徊并久暇