先秦时期儒家与法家刑法思想之比较.doc

先秦时期儒家与法家刑法思想之比较儒家以孔子、孟子为代表，主张实行“德政”，推行“仁政”，提倡“礼治”。法家以商鞅、韩非子为代表，主张“依法治国”，提倡“法治”。一、先秦时期刑法思想的渊源礼与刑的起源中国刑的起源是中国所处的具体历史条件决定的，在生产力提高，私有财产出现，社会逐渐划分阶级以至形成国家的全过程中，氏族血缘纽带的顽强存在和加固；对上天崇拜的礼逐渐具有阶级性，频繁的战争促进了刑的形成和发展；氏族首领的权威则随着这些进程的加剧而日益强化。礼与刑的关系“以礼为治，以刑为用，出礼入刑。起源于原始社会后期的礼进入阶级社会后其内容与性质都发生了根本的变化，风俗习惯与国家制度融为一体。礼在进入阶级社会前主要指部落成员在长期的生活中形成的生活规范与起源于战争的刑罚有不同的制约对象。礼用于部落内部，以教化为主。刑用于部落见间的讨伐及对战败部落的惩罚。夏商周时期的法律制度实际上是礼与刑的结合，礼既是刑罚维护的对象，又是刑罚实施的准则，出礼而入刑便是这种制度的概括。礼与刑二者是相互依存的、相辅相成的关系。礼中有刑，礼刑一体。礼是刑的指导原则刑受礼的制约，罪行的大小以及刑罚的轻重都要依礼的精神原则和具体礼仪规范确定。二、儒家与法家刑法思想的形成儒家的刑法思想法家的刑法思想儒法两家在治国思想上存在对立与斗争，而在治国行动上坚持各自主张的前提下又有些交流与融合，各取对方之长以补己方之短。在政治思想上趋向儒法合流，既有仁义道德的公开宣传又有专断刑杀的实际专制。德主刑辅制度的确立，正反映了儒法两家刑法思想的特点和趋势，同时也实适应了封建统治阶级统治的客观需要，表现在借助儒家的刑法思想把他们的封建专制统治宣传成仁政教以麻痹人民。借助法家的刑法思想把他们的封建专职统治落实到严刑酷罚的有力保证当中。招牌打的是冠冕堂皇的德治仁政，骨子里实行的都是寡恩鲜义的刑杀为戒。正因为如此，中国的封建统治才得以连续存在两千多年。因为儒家和法家的刑法思想，特别是法家的刑法思想仍有其社会价值和生命力，我们应对他们进行研究，通过系统的研究和科学分析，去其糟粕，吸收精华，这对我们今天同严重的刑事犯罪作斗争是非常必要和有用的。三、两家刑法思想的分析对比儒家提倡礼治、德治或所谓人治，法家则崇尚以法治国。很明显，法家比儒家更重视法律在政治和社会中的作用。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。汉人司马谈在论六家要旨中说法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也。故曰：严而少恩。司马迁在史记商君列传说商君，其天资刻薄人也。余尝读商君开塞、耕战书，与其人行事相类。卒受恶名于秦，有以也夫！班固在汉书艺文志中谈到法家的缺点：及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。到了宋代，苏轼说：韩非著书，言治天下无若刑名之贤，及秦用之，终于胜广之乱，教化不足而法有余。秦以不祀，而天下被其毒。然秦韩之治行于一时，而其害见于久远，使韩非不幸获用于世，其害将有不可胜言者矣。清代卢文弨则认为：商韩之术，用之使秦强，不知正乃所以速其亡也。今当圣道大明之日，其说之谬，夫人而知之，固不待于禁绝。若非之辞辨锋锐，澜翻不穷，人以其故尤爱之。 但是，近现代以来，为法家伸冤平反之声，此起比落，不绝于耳。这种现象的时代背景是：在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强之路。儒家传统在打倒孔家店的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的法治和宪政，则提醒国人在中国文化传统中寻找是我们古已有之的相类物，于是我们发现曾有过法家以法治国的思想。严复说：居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。章太炎说：商鞅之中于谗诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。呜呼！是惑于淫说也甚矣。章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定他们的历史功绩，并认为要治理好国家，必须批判人治，像先秦法家那样专以法律为治。梁启超把先秦法家的主流思想形容为法治主义，并把它与术治主义和势治主义区分。梁启超认为：法治主义，为今日救时惟一之主义；立法事业，为今日存国最急之事业；自今以往，实我国法系一大革新时代也。胡适对法家的评价有些特殊：一方面对法家这个名称提出质疑，因为在先秦时期并无所谓法家；另一方面，胡适指出，盛行于战国中后期的、一般被称为法家的思想，性质类似于西方所谓的法理学或法治的学说。他强调法家深受儒家、墨家和道家的影响，所以当时所谓法家其实只是古代思想的第一次折衷混合。当日的法治运动正是古代思想调和折衷的结果。胡适特别指出，法家所主张的主要不是刑而是作为客观标准的法，他又强调成文法的公布的进步意义和法家思想中的平等主义。四、两家刑法思想对当代刑法的启示在下面，让我们从两个角度去看法家思想传统：首先是它在哪些方面具有进步的、积极的意义，在哪些方面与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方；然后我们再看，法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必须接受改造，才能在现代世界中继续发挥其生命力。简单来说，我们要理清的，便是在现代语境里古代法家思想传统的精华和糟粕、正面和负面。古代法家思想传统的正面价值 (1)法的客观性二千多年前的法家思想家已经认识到，法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则，并因此把法比拟为度量衡。(2)法的强制性法家强调法和刑的结合。他们认识到，使法有别于道德或礼等行为规范的最重要特征，便是法是以国家的强制力为其后其后盾的，违法的后果，便是国家施予刑罚。 (3)法与财产权确定法家思想家常常提到法律的定分止争的功能，用当代的话语来说，便是界定产权、平息纷争。 天地设而民生之，当此之时，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险，民生众而以别险为务，则有乱。当此之时，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼，讼而无正则莫得其性也。故贤者立中，设无私，而民曰仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱利为道，而贤者以相出为务。民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制，不可，故立禁。禁而莫之司，不可，故立官。官设而莫之一，不可，故立君。既立其君，则上贤废而贵贵立矣。 (4)法与人民的利益虽然法家人物都是所谓法术之士，即为君主出谋献策、协助君主管理国家的以政治为职业的专家，但是法家所提倡的法并非只反映君主的利益，也是（至少在理想的情况下）符合人民的长远利益的。 (5)法与公私区分古代法家思想的另一贡献是确立公和私的区分。公是国家整体的利益，法是公而非私（个人利益）的体现。 就法的平等适用来说，法家文献中有不少精辟的论述。商君书说：所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。这里谈的是刑罚的平等适用，甚至不考虑个人的特殊情况，从人道的立场来看，显然是过于极端的。 韩非子则指出，法的不平等适用令人产生不满：上古之传言，春秋所记，犯法为逆以成大奸者，未尝不从尊贵之臣也。而法令之所以备，刑罚之所以诛，常于卑贱。是以其民绝望，无所告诉。因此主张法不阿贵，绳不挠曲。 在批判人治的同时，法家又指出仁政的不可恃，并认为忠孝仁爱等伦理观念不适用于统治者与人民的关系。商君书说：仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也；治主无忠臣，慈父无孝子。 (8)法应公布、清晰、易明法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世，务求家喻户晓，这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。春秋时代，刑律掌握在贵族手中，供他们任意运用，故有所谓刑不可知则威不可测的秘密法传统。胡适指出：须知中国古代的成文的公布的法令，是经过了许多反对，方才渐渐发生的。台湾学者张伟仁指出，春秋时郑国的子产把刑书铸在铜鼎上并把它公开展示的意义，在于向人民保证法律定将贯彻执行，其运作将有高度的可预见性，再不会被官员恣意运用。当时晋国的叔向却写信给子产说：先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上，并有争心以征于书。后来晋国的范宣子也把刑书铸在鼎上，孔子评论说：今弃是度也，而为刑鼎。民在鼎矣！何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？由此可见成文法的公布在当时是争议的。 法家认为，法的目的在于调控国人的行为。如要实现这个目的，就必须使国人清楚明白法律对他们的要求。所以法律不单要公布，而且要写得清晰和易于明白，并要设立把法律知识普及化的机制。 (9)法的可遵守性如上所述，法律的功能在于调控、导引人们的行为，但如果法律要求人们做的事是他们根本没有可能做到的、属他们能力范围以外的，那么这条法律便是注定失败的了。法家对此有一定的认识。 (10)法的统一性和稳定性法律既然是向人们传递关于行为规范的讯息的媒介，如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故特别强调法的统一性和稳定性。 (11)法不应溯及既往如果法的主要功能在于引导人们作出应作的行为和阻吓人们作出不应作的行为，那么赋予法律溯