民法总论笔记.docx

第一节课1.私法与公法 （1）划分标准 利益说：公法保护的是公众利益，私法保护的是个人的利益（对一些法律来说，可能保护的是个人利益，但普片来说为的是维护公共秩序，也带有维护公众利益的性质） 主体说：公法的主体是国家或公共团体，私法的主体是私人或私人团体 性质说：公法调整的是服从关系，私法调整的是平等关系 （2）具体法律部门的划分 公法：宪法，刑法，程序法，行政法等 私法：民法及其附属的商法、海商法、合同法、物权法等( 3）公私法各自的优劣 公法优于私法：公法对私法的设立、变更、废除有约束力，即公法调整私法，私法属于公法，这 家的法制。它强调国家的利益优于一切个人利益，国家权力凌驾于一切，承认国家利益性，公法是国家机器调节各种社会关系的主体，它干预国家一切政治经济文化法律活动，包括私法它可以干预和调整甚至是否决私法， 私法优于公法：私法的设立在与保障人民的权利，人权神圣不可侵犯，应严格区分公法和私法，在司法领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的主体通过自由协商来确定他们之间的权利义务关系，国家原则上不做干预。公法的存在只是为私法的运行营造一个良好的空间，即公法是为私法服务的2，民法的理念的变更 （1）所有权绝对的原则 - 所有权社会化的原则（2）契约自由的原则 - 契约自由原则限制（3）过失责任原则 - 无过失责任原则- 严格责任原则- 绝对责任原则3，民法的归责原则（1）引起财产和人身损失的可能情况故意：有动机、有目的的行为所引起的损失 过失：应该预见一定结果而没有预见所带来的损失第三人：因第三人造成的损失其他：物的自然消耗、偶然因素（意外事件）、自然灾害（也称不可抗力）（2）归责原则的衍化过失责任原则无过失责任原则 严格责任原则绝对责任原则4，民法的表现形式或渊源（1）宪法和民法典：宪法关于权利和义务的规定是民法典及其下属法的参照标准， 民法典是民法的主要表现形式（2）民法典的一些特别法：如物权法、商事法、合同法（优先适用特别法）（3）习惯法：司法中的习惯做法 作为民法的补充，民法未规定可以适用习惯法，（中国） 作为民法的对等，有时适用民法，有时适用习惯法 作为优先，优先适用习惯法，（在主要的案例法国家和地区）（4）判例法：在主要的判例法国家，如美国、英国（5）法理：允许法官根据法理做出民法的判断，即承认法官的自由的裁量权，这在案例法国家比较常见5，民法的本位义务本位：1）单位个人不具有独立人格，也不具有独立的意思表达能力；2）以义务为法律的中心观念，其立法系统总是通过义务性的和强制性的规定以维护身份秩序，目的是使各个人尽其特定身份上的义务，权利观念相当淡薄权利本位：1）家父制度逐渐解体，个人的观念油然而生，个人逐渐成为社会经济政治文化的主体，任何关系的发生都依据个人意思，即由身份到契约的进步，权力的观念也越来越重。2）商品经济的发展要求意思自由和平等的地位，为了适应这种要求，民法逐渐强调个人权利和私法自治 的重要性，昔日的强制义务变成了今天的同意义务，昔日的绝对义务变成了权力的内容法律的基本任务也由使人尽义务变成保护利。可以说权利本位是自由思想和放任经济政策的产物。社会本位： 权利本位极力保护个人利益、刺激自由竞争，极大地推动了商品社会的发展，但是19世纪后期，它带来了严重的社会问题如：劳资对立、贫富悬殊等，因此，民法的观点开始转变，形成了社会本位。即强制规定了一些义务的承担，法律的任务不完全是保护权利而在于维护社会的稳定，修正了归责原则，保护了那些弱势群体在经济社会中的利益 6；民事法律关系（1）法律关系：法所构建或调整的、以权力和义务为内容的、由国家强制力保障的社会关系 （2）民事法律关系：由民事法律规范构建调整而形成的以民事权利和民事义务为核心的社会关系，是民法所调整的平等主体间的财产关系和人身关系在法律上的体现 （3）民事法律关系的特点：当事人相互独立法律地位平等其发生取决于当事人的意思这种关系由民事法律责任作为保障且这种关系是可诉性的 （4）民事法律关系的认定：这是民法的价值判断标准，立法者以法律认可的表决程序的结果作为判断依据，司法者以其在当时的价值取向来看其是否具有可诉性作为依据。（5）民事法律关系的分类（P51） 财产法律关系和人身法 及其法律依据和意义 绝对法律关系和相对法律关系 物权关系和债权关系7，自然人的出生、死亡和宣告死亡（1）自然人的出生：阵痛说、断脐说、出声说、呼吸说 自然人的死亡：脉搏说、心跳说、呼吸说、（2）宣告死亡：指自然人离开自己的住所，下落不明到达法定年限，经厉害关系人申请，由人民法院设立宣告死亡的制度（3）宣告死亡的条件：生死不明无音信到法定年限，经利害关系人申请，由人民法院宣告死亡成立（4）宣告死亡后的法律后果：被宣告死亡的自然人和其他人之间的各种民事法律关系在没有特殊规定的时候归于消灭，其效果和生理死亡具有同样的效果，继承人可以进行财产继承，受遗赠人取得遗赠。但是，被宣告死亡人在其他地方正常生活，且具有民事行为能力的时候，他所实施的活动任然具有法律效力，且这种效力对原生活地的相关关系具有约束力（5）死亡宣告撤销：宣告死亡者重新出现时，或有人确知其没有死亡，经本人或利害关系人的申请，法院可撤销死亡宣告。他有权要求财产返还，依法继承的遗产必须返还。夫妻、父母子女关系恢复正常，若配偶已经再婚，新婚姻关系受法律保护，若子女已被他人依法收养其收养关系不得单方解除。（6）死亡宣告申请第一顺序的法理解释：死亡宣告区别于失踪宣告在于它不仅带来了财产上的变化，还有特定利害关系人的人生关系发生变化，主要是被申请人的配偶。如果不限制申请顺序给予其配偶优先权利，就决定了其他申请可以决定被申请人与其配偶之间的夫妻关系的延续。 案例： AB是居住在沿海边的一对夫妻，有一个儿子E，夫妻二人共同盖有八间瓦房。夫妻二人感情不和，男子A曾要求离婚，因B不同意遂继续生活。某一天，A出海打渔时遇风暴，漂泊到另一地后决定不回原地，在该处生活，并与该处一女子C同居，生有一女F。 B申请A宣告死亡被当地法院批准。1，B与另一男子结婚，并将E托付与他人收养，请问A的财产应如何分配？如果A回到原地后应如何处理？2，几年时间，A勤劳工作，以AC二人名义买有一房,且A有私人财产50万。某天，A因病立下遗嘱，通B后死亡。遗嘱全部内容为：原地的八间瓦房会分给F一部分。请问对上述财产应如何分配。几个概念的区分n 民事权利能力：法律赋予权利主体得享有民事权利、承担民事义务的资格或地位，又称作 法人格。自然人一出生就享有并严格享有民事权利能力，不允许当事人以任何理由排除和改变，也不受任何人任何组织的限制或剥夺。（注意区分民事权利能力和民事权利）n 民事行为能力：自然人能够独立通过意思表示进行民事行为的能力（广义上的民事行为能力指民事主体依据独立参加的民事法律关系，以民事法律行为却民事权利或承担民事法律义务的资格），取得民事行为能力的人，必须达到一定的年龄且必须具有良好的精神状态，能理智的独立的进行民事活动。意思能力是自然人取得民事行为为能力的前提条件。对它的理解有1)、行为能力包括合法或违法的行为能力，2）它属于个人行为n 民事责任能力：自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为及其他民事违法行为等承担法 律责任的能力，自然人的民事责任能力的解决是其是否应当承担相应的民事法律责任的资格。n 意思能力：对事物特别是自己的行为的目的和动机的认知和预见能力和水平n 特别能力【民法第二节课】 法律体系刑事责任-刑事诉讼法法律关系 程序法、公法的效果 行政责任-行政诉讼法 民事责任债权 契约 -合同法（民法） 侵权-侵权法 物权-物权法 人格权-民法总论 婚姻家庭权婚姻法、继承法公司法证券法特别法 保险法票据法海商法一 几个能力的区分 1，民事权利能力：指的是公民享有民事权利、承担民事义务的资格 A，人人生而有之 B，人人之权利能力平等 C，起于出生，终于死亡（包括宣告死亡） D，这里的能力指的是一种享有的资格和地位2，民事行为能力：指的是公民实施民事权利，承担民事义务（主要运用于交易） A，有民事权利能力不一定有民事行为能力 B，分为一般行为能力：无行为能力，限制行为能力特别行为能力 C，具有两个要求：一定的年龄和正常的精神面貌 D，期判断标准是意思能力，（意思能力是行为能力的必备条件）年龄: 10或者7 无行为能力人 禁治产人：心神完全丧失行为精神状态 神经衰弱能力 准禁治产人 盲、聋、哑限制行为能力人 浪费者 例如酒鬼、赌鬼等，他们没有处理与财务有关的资格 需要经过申请方可认可3，意思能力：对事物和自己行为的认知和预期能力4，责任能力：是自然人承担法律责任的资格和身份案例1：在某一小学中，因为老师不在教室，学生A（7岁）打伤学生B（7岁），导致学生B眼部二级伤残，医疗费用若干。问学生A ，A的家长，校方，任课老师谁有责任，有什么样的责任，改怎样进行赔偿。答：（1）学生A不承担刑事责任，但必须承担民事责任。（民事行为能力的限制标准主要是针对交易而言的，在非交易中，民事行为能力没有区分，无论年龄大小都要承担民事责任）； （2）学生A的家长承担无过失责任，负责学生B的医疗、疗养、精神损失等费用； （3）要看校方是否具有过失，如果校方具有过失，则校方应当承担部分责任；否则校方不承担任何责任； （4）如果校方的过失是由于任课教师的过失引起的，再由校方根据劳资合同同任课教师协商赔偿等。 注1：民事责任不是以民事行为能力来划分的 注2：对无行为能力人和限制行为能力人，以下八种行为必须承担刑事责任：杀人、纵火、重伤、危害公共安全、强奸、贩毒、抢劫、爆炸案例2.1：公司A欲收购公司B，为了了解B公司的债务情况，A公司发出公告。请问从民法的角度看合法吗？有必要吗？为什么？ 答：（1）首先，A公司的宣告是不合法的，因为宣告只能有法院作出，自然人和法人没有资格作出宣告； （2）A公司无需发出公告，因为A的收购和B公司的负债情况无关。案例2.2：如果B公司的全部资产为800万，而负债为1200万，A是否可以收购B公司300万德资产？答：可以，但是收购价格不可以低于300万。案例2.3：如果A公司收购B公司的资产中，有一部分是B公司用于债务担保的。作为B公司的债务人你应当如何做？作为A公司你又当如何做？答：（1）如果被收购资产中有债务或担保抵押权，B公司的债务可以要求对A公司收购的资产进行拍卖，抵押权优先受偿，对A来说有抵押权负担 （2）对于A公司，根据瑕疵合同，它可以向B公司索赔，如果此时B已经没有偿还能力，则由A自己承担二，人格权部分1，民事权利的划分 债权 财产权 物权民事权利 人格权：生命、身体、健康、隐私、自由、信用、尊严、 人身权 姓名权、肖像权、名誉权等身份权：以家庭为关系的各种身份权利，继承、亲属2，对人格权的保护 A，侵害的除去 B，侵害的防止 C，损害的赔偿案例3.一老太太B违规过马路时因受到司机A 的惊吓而摔倒，A迅速将B 送往附近的甲医院，院方经过诊断认为B没有受到伤害，A遂交付医药费并将B 送回家。B回家后发现腿部不适，遂在子女的陪同下去了乙医院。经院方诊断认为腿部骨折，遂进行住院治疗，一个月后，B的腿部皮肤出现糜烂，又引发了一系列的治疗过程。作为B的子女怀疑乙医院误诊，现要进行赔偿，如果你是其代理人，你将怎么办？答：（1）,首先对B的伤情进行诊断，如果确实是误诊，A无需承担其他责任，因为A已经付了B在甲医院的费用，则直接起诉乙医院，要求其赔偿医药费、护理费、营养费等； （2），若不是误诊，这要求A承担在乙医院的部分责任，另一部分由B自行承担。 注1：虽然B违规过马路，而且A的车并没有撞到B，但是根据交通法规定，步行者相对于司机来说是弱势群体，出于保护弱势群体和受害者，A仍然要承担部分责任。无过失责任 注2，虽然民法举证规定“谁主张谁举证“，但是在医疗事故中，采取举证倒置，B的子女只需列举B之前的状况和现在的状况，由医院自己举证与自己无关，（这是保护弱势群体，还有环境污染举证、交通事故举证等都采用举证责任倒置形式）3，中国关于精神损失赔偿的规定 A, 法院支持自然人对侵害提出关于生命、健康、身体、人格、尊严等进行精神伤害索赔； B，对法人的精神伤害索赔法院不予受理； C，对物造成的损失不可以申请精神损害赔偿，除非该物对与当事人具有特殊的意义； D，婚姻关系中离婚过程无过失方可以向过失方提出精神损害赔偿。4，财产权和人格权保护的不同原则 刑事责任：故意原则（过失作为例外） 行政责任：故意原则 民事责任：故意、过失原则（无过失作为例外，特指高危险、高污染等行业） 财产权归责原则：故意、过失原则（无过失作为例外） 人格权归责原则：无过失原则（人格全是人的基本权利，高于财产权）注1刑法过失与民法过失的区别：主客观不统一（刑法）；低于一般人水平（民法）5人格权的性质 A，非财产性 B，具有绝对性 C，具有支配性 D，是一种专属权，具有不可替代性6，自由权 A , 必须遵守一定的公序良俗原则， B , 一人之自由权的行使不得侵犯他人权利 C , 一人的自由权受到他人自由权的限制三， 住所1，不同住所的标准 A，失踪地的标准 B，债务履行地的标准 C，管辖诉讼（被起诉者所在地） D，送达处所（指法律文书等，自己承担住所私自变更带来的责任） E，国际私法准据法确定标准（如A,B两国公民签订民事契约或发其他民事法律关系的时候，首先根据意思自治确定是使用A国法还是B国法还是第三国法，如果合同中没有作出规定，者统一采用国际准据法的标准）2，住所的意义 A，活动的中心区域 意定住所，有久住的意愿或意思（主管），有居住的事实（客观） 自然人：未成年人、限制行为能力人-其监护人或代理人的住所 B，住所 夫妻有妻随夫（台湾）、夫随妻两种形式 法定住所主要事务所在地 法人 分公司的住所在公司总部（分公司不是独立的法人） 子公司的住所在为子公司自身所在地(总公司为独立的发人C，拟制的住所：一种临时居住地场所，通常是用于求学、就医、经商四，法人1，有关团体的分类和区别 非法人团体 团体 公法人：国家机构，部门，法人团体财团 私法人公益法人：农会，商会，慈善团体，寺庙等社团 私益法人：公司，银行，企业等 财团法人：以财产为组合基础的财产组合体，一般采用许可成立制度（需要主管部门特别批准） 社团法人：以人为基础的组合体，一般采取许可成立制度或者准则成立制度 有限责任公司资不抵债时，股东以出资额为限，赔完即止，公司承担无限责任 无限责任公司资不抵债时，以股东的个人财产为恶，赔完即止，公司承担无限责任2，法人存在的必要性 社团法人 A，大规模生产的需要（集中众人的智慧、财产等用于大规模的活动） ，克服自然人的生死而是财产永恒的存在下去财团法人，使捐助人不再与其捐出的财产发生关系，不因收益人的数量而发生更替注：信托制度，要求有捐助人，称作受托人；目的也为公益；它不是单独成立的财团法人；个人财产和受托财产经常发生混淆，需要法律监督，法人的能力A，权利能力：起于设立，终于消灭，范围局限于经营领域 B，行为能力：法人本身没有行为能力，但法定代理人有行为能力，因而法人具有行为能力； 法人具有意思机关，因而具有行为能力 C，侵权行为能力：董事或者有代表作用的人造成的责任，由法人承担 D，刑事责任能力：法人承担财产责任，相关人员承担刑事责任4，法人的成立 A，放任主义（瑞士） B，特许主义（法国） C，许可主义（行政许可） D，准则主义（满足条件即可成立，但是要经过批准）5，股份制公司的体制 A，股东大会：意思机关，决策机关，权力机关 B，董事会（总经理）:执行机关 C，监事会：监督机构（不是必设机关） 公司章程只针对董事，不能针对善意的第三人，超出权限照成的损失由由董事承担过失责任6，公司的住所：法定住所7，法人的消灭 A，过程：法人的解散-法人的清算 B，许可登记的撤销-破产宣告-解散宣告-清算 C，社员在解散后的财产权利 共益权：少数人一样可以撤销董事会的破产决议，请求召开股东大会 自益权：利益分配的请求权和剩余财产分配权8，法人消灭的财产清算 社团法人： 破产侵权 股东-公司（社团法人）- 债务 担保物权债务优先受偿，其余债务按比例赔偿；若债务偿还后公司资产还有剩余，扣除税售后给股东分红；若资不抵债，以公司资产为限，偿完即止 按照股东的出资额，偿完即止 财团法人： 解散 侵权 捐赠人-财团法人- 债务：与捐赠人无关，具体偿还（对剩余有一定规定）注：自然人侵权自然人- 死亡- 财产-继承 债务-以自然人的自有资产赔偿，偿完即止第三次课 权利的客体权利的主体-权利的客体（对象、标的、内容） 权利人格权：人格 身份权：基于人身关系的他人格 继承权：继承财产各种权利的客体 债 权：债务人的行为 物 权：物 知识产权：精神智力产物 准物权：权利物一，成为法律上的物需要满足的特殊性 A，充当权利的客体B，须要是有形的物，包括看得见、摸得着的或者自然力，（区别于权利，权利不是物）C，必须是人力所能支配的二，物的分类广义的：自然存在 物理上的物 狭义的： 人之外的自然存在 物 a，人之外的物，满足法律物的特殊性 法律上的物（狭义上的物） b，尸体 是一种继承关系 是人格权的残余 c，人体器官：不是法律上的物，禁止买卖 d，血液：只能是无偿的献血，禁止买卖三，民法中物的分类 1，动产和不动产 （1）定义：不动产，即为土地和土地上的附着物， 包括：a，土地的地上权和地下权 b，土地上的建筑物 c， 土地上的构筑物 d，土地上的出产物，不动产之外就是动产 （2）区分的意义：二者权力的取得、变动、消灭的条件是不一样的 a，动产的权利取得方式是交付，不动产的去等方式是登记（不动产的价值更大，采取慎重处理的方式，船舶和飞机算不动产） b，用益物权、地上权、地下权、地役权、典权只能建立在不动产基础上 质权、留益权必须建立在动产基础上 （3）补充：物权的分类 所有物权 用益物权：建设用地使用权、农村土地承包经营权、典权 担保物权：抵押权、留益权、质权 2，主物和从物 （1）定义：主物是能够独立发挥效力的物，从物是指助主物发挥效力的物 （2）从物的成立条件：a，不是主物的构成成分 b，需要主物发挥一定的作用 c，主物从物须同一所有人 （3）一般来说，除非有明确的规定，否则主物的处理及于从物 案例1.某学生A有一笔记本电脑没有笔记本包，与其要好的学生B借给A一个笔记本包 使用。有一天，A未经B同意将笔记本连同包售予C，先发生纠纷，请问如何判定此案？ 答：（1）A无权处理B的笔记本包，B可以向A要回笔记本包，或者要求等额赔偿；（2）A、C间的交易来看，因为饱和笔记本不属于同一所有者，故不构成主、从物关系，对主物的处理不及于从物，在B要求返还包时，C必须返还包，但可以要求A进行赔偿。 3，原物和孳息（重点解决孳息的归属问题） （1）孳息即原物的收益，分为：天然孳息，之自然的果实、农作物等 法定孳息，利息、地租、利润等 （2）天然孳息 构成条件：a，物相相分 b，有一定的收获方法 归属：孳息归于收取权人，即原物的所有者 （3）法定孳息，利息：原物的报偿 地租：原物的使用对价 （4） 所有权-用益物权 法定孳息 自然孳息（一般说来是如此，排除经济风险） 没有所有权的自然孳息由善意的占有人获得4，单一物，结合物，集合物 （1）单一物由物单独构成，结合物是由多个单一物组成的不可分的物，集合物是由多个单一物或结合物组成的可分得物的体系 （2）单一物和结合物只有一个权力客体，集合物有多个权利客体，所以集合物不能作为单独的权利客体，但是在担保抵押中，如果多个物的组合的集合物的价值大于单个物的价值和，则可以将这些物作为一个整体担保抵押，这是就只有一个权利客体 案例2.某学生A有进口咖啡若干，某学生B未经A同意用B的咖啡额自己的水煮了一杯咖啡，这是B发现后发生争执，问如何处理？ 答：这杯咖啡是结合物，不可分，如果能区分谁是主物谁是从物，则归主物所有者，但要作出一定的补偿，否则，就按照二者的价值进行均分，显然这里咖啡是主物，因归学生A所有，但要对B作出一定的补偿。 5，融通物和不融通物（解决物是否可以融通的问题） 不融通物:a，公有物，如政府大楼，军舰等 b，公用物，如河流，山川等 c，法律上禁止的物，如黄金，毒品，管制器械等 6，消费物和非消费物 （1）消费物，可以重复使用的物 非消费物，经过一次使用就发生变化而不能使用的物 （2）区分意义：非消费物建立租赁合同，消费物建立借贷合同 7，替代物和不可替代物 8，特定的物和不特定的物（特定是一种主观意志的体现） （1）特定的误会成为特定之债，不特定的物会成为种类物之债 （2）物权上的物是特定之物而不是不特定之物，如A，B建立合同，A要买B东西，这样的合同是没有法律效果的，因为这时的物不是特定的物， 9，可分物和不可分物 （1）意义，债权法-多权人之债 （2）共有财产，如果是可分物，则按照物的性质分开，有多个权利客体 如果是不可分物，则按照物的价值进行分配权利变动1,权利变动的意义 （1）权力的变动，是法律事实运用法规的法律现象（或法律效果，法律结果），其中，法律事实是因，法律现象是果，法律事实导致法律现象这一结果 用三段论来说，法规是大前提，法律事实是小前提，法律现象是推出的结果 （2）权利变动的基本内容 原始取得：非基于前者的权利而独立的产生，是权力的绝对发生（修建房屋、 权利发生 先占、时效取得等） 继受取得：从前主的权利中传承下来的权利，是权力的相对发生原始的权利负担不一定消灭（如抵押权负担），（细分）转移继受：通过权力的转移而产生新的权力（买卖合同） 创设继受：在所有权以外所创设的权利和租赁关系取得的使用权（建设土地使用权，农村土地承包经营权等创设的权利） （细分） 概括继受：继承财产 特定继受：赠与 主体的变更：是权力的相对发生，为继受取得权利变更： 数量的变更 客体的变更： 性质的变更：由托运的物权关系变成债权关系， 由无息贷款变成有息贷款 作用的变更：不动产的登记对抗主义 权利消灭：绝对消灭和相对消灭（权利的转移，如支付，登记） 法律行为一，什么是法律行为：a，与产生法律上的效果 b，以意思表示为要素（必需要素） c，它是一种法律事实二，法律行为的体系 知的表示表示行为 情的表示意思的通知适法行为 意的表示 意思的表示法律行为 法律事实 非表示行为 债务不履行行为 违法行为 侵权行为 其他 自然事件 自然状态 注1：有行为不一定产生法律事实，法律事实一定有行为 注2：违法行为受到制裁，适法行为受到保护 注3：自然时间如人员的死亡而带来的财产继承，自然状态如满了18岁，有限制人变成王权行为能力人 注4：知主要指通知，一的表达具有法律效力，但意的表达任然有一个通知的过程三，法律行为的分类 1，财产行为和身份行为 物权行为（1）财产行为 债权行为 准物权行为（2）身份行为： 亲属行为 继承行为 注：合约实际上是建立了债权行为，交付登记后才建立了物权行为，债权行为是物权行为的原因，物权行为是债权行为实现的手段2，一方行为和多方行为 一方行为：一方的意思表达，如遗嘱行为、捐助行为 多方行为：多方意思统一后的表达，如契约行为、社团法人作出的行为3，要式行为和不要式使行为 要式行为：不仅要有意思表达或意思表达的一致，还要有一定的法定表示方法 不要式行为：仅有意思表达或者意思表达的一致即可 注：民法上一般是不要式行为作为原则，要式行为作为例外，如不动产买卖的书面契约和登记行为，如契约时的任意性规定必须作出规定（否则按照示范处理）4，要物行为和不要无行为（1） 要物行为：双反只有意思一致时契约任然不能生效，还需要一定的现实行为和实践行为 实际上就是：契约+交付（或标的物、现实的行为）=生效 不要无行为：仅仅意思一致就可以生效 （2）民法上不要物行为是原则，要物行为是例外 如：A,B二人建立借款合同，合同签订后还需要资金的交付才可以生效，如果因为资金没有交付而造成的损失，由过失方承担缔约过失责任进行赔偿5，要因行为和不要因行为（这里的因之原因和目的） （1）债权行为-要因行为 票据行为-不要因行为 物权行为-不要因行为 案例3.1A向B出售一套房屋，并且已经签订了合同并进行了登记，B支付A房款200万元的支票，同时A将支票转交给C。后来B发现A有对自己合同欺骗行为，现问B是否可以要回支票？此案应如何解决？ 答：（1）B不可以要回支票，因为支票行为属于不要因行为，一旦交付，银行不论票据的来源、原因等必须兑换，不论合同的生效与否，都不可以索回支票； （2）而契约行为是债权行为，是要因行为，即合同的合法是有因的，如果合同中有瑕疵，B可以请求撤销合同，并根据不当得利要求A进行赔偿 案例3.2依旧是以上例子，如果B将房屋出售给D，如果A发现B有合同欺诈行为，问如何处理这一问题？ 答：（1）首先应当考虑这个国家对物权的规定，如果物权是无因的，那么争执过程中，B，D 的合同关系不会受到影响，B由不当得利对A进行赔偿，这是德国民法典采用的保护D的一种行为；如果物权是有因的，那么B对房屋没有处理权，法律要求对房屋和财产恢复原状，B，D间依据善意取得原则可以占有房屋，这是中国大陆的做法 （2）在这一关系中，B可能会受到财产损失，这会危及到B得债务人，如果B已经资不抵债，则按照以前的债务关系，担保物权优先受偿，其余按比例受偿，如果这一交易会影响B债务人的利益，则其债务人可以申请合同无效，这就是商业风险，不是法律调整的对象， （3）德国民法典：基于一个错误的交易任然是交易，即使契约无效，但建立在契约上的物权也是有效的 （4）法律调整的要素：a，要式 b，意思表达极其真实性 c，合同的履行情况 四，法律行为的要件1，法律行为的要件 一般要件：a，当事人 b，标的 c，意思表示 特殊要件：a，要式行为 b，要物行为 生效要件：a，行为能力 b，标的要适当 c，意思表示的真实、健全 2，法律行为和行为能力 法律行为无效 无行为能力 法定代理人或者监护人代而行之行为能力 有效行为能力：无须允许、日常生活能够理解的行为（例1） 限制行为能力 必须经过允许才能生效的行为：事前同意、时候承认（例2） 强制生效的行为：限制行为能力人的恶意欺骗 （例3） 例1：买文具或者书籍等日常生活必须得物品，且是理解范围内的行为，是为了缩减交易成本 例2 ：13岁的A向销售商B购买笔记本电脑，B具有催告权催告A的代理人表态事前同意，事后 承认，否则享有撤销权；如果代理人没有作出任何反应，视为缄默，认为不同意，不可以签订合同；如果是默示，则根据默示行为判断合同是否可以签订 例3：13岁的A购买笔记本电脑时提供伪造年龄的身份证使销售商与之签订合同是强制有效合同. 3，标的的适当和法律行为的有效性标的适当的考虑要素: A，标的是否合法，不能违反法律的强制性规定 B，标的的可能性： a，事实上的不能和法律上的不能 b，自然不能和无力不能 c ，自始不能和嗣后不能 d，客观不能和主观不能违反前者均是无效的行为 e，永远不能和一时不能 f，全部不能和部分不能4，意思表示 （1）意思表示：表意人将欲成立的法律行为的意思表示于外部的行为 意思（目的、动机）-内心主观的想法 意思表示 有表示的意愿 有外部的表示行为（2）意思表示的结果和表意人的真实想法不一致是采取的认可的办法 意思主义：以意思表达人内心的真实意思为标准 表示主义：以表意人最终表示出来的意思为标准 折衷主义：意思表示为原则，表示主义为例外 （3）意思表示的分类 明示意思表示： 默示意思表示 有相对人的意思表示：合同、契约 无相对人的意思表示：捐助，赠与，股东大会 对话的意思表示：如口头协议 非对话的意思表示：如书信 到达主义（联合国国际销售公约、中国） 投递主义（英国） 健全的意思表示 不健全的意思表示