北大法学硕士考研真题+答案解析.doc

2011年综合卷及其参考答案宪法部分1、我国现行宪法规定的公民基本权利有哪些？（10分）2、我国现行宪法涉及诉讼程序的相关规范有哪些？（10分）评析：今年的宪法考题不是理论型，而是考察大家的宪法基础知识是否扎实。行政法部分3、可以设定和不可以设定的行政许可事项。（18分）4、结合行政处罚法的规定和行政管理实践谈谈行政处罚应遵循的原则（12分）民法部分5、侵权法第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。分析该法条并举例说明。6、甲于2010年7月8日向乙银行贷款600万，贷款后乙银行由于工作效率低下，抵押登记未及时交与房屋登记机构。甲因资金周转困难，于2010年8月1日与丙订立房屋买卖合同，将房屋600万出售给丙，并于2010年8月10日过户，丙仅支付200万后没有继续支付。乙银行于8月16日提交房屋抵押登记申请。 后甲起诉丙，要求丙继续支付剩余价款，丙反诉，认为甲隐瞒事实，合同无效，甲应该返还200万元。（1）法院是否应该支持甲的诉讼请求？为什么？（2）法院是否应该支持丙的诉讼请求？为什么？（3）房屋是否应根据乙银行的诉讼请求办理抵押登记手续？民事诉讼法部分7、结合民事诉讼法，举5个例子说明处分原则在民事诉讼中的表现。8、无独立请求权第三人与被告有何不同？答：评析：本题比较偏，我也只想到这一点区别，欢迎大家补充。刑法部分9、自首犯的量刑原则。10、王某为成年人，2005年5月因盗窃罪入狱8个月，2006年4月因抢劫被捕，张某为成年人，同伙，23岁冒充保安抢劫8起，共23万元。抢劫中，王某强奸妇女一人。2006年3月14日，王某在大街上持刀殴打李某、黄某，李某奋起反击打向王某，但不幸打到同伴黄某，王某到案后，带公安抓获同案犯张某，如何处理该案件，并说明理由。（20分）本题为回忆版本，我按照自己的理解适度修改了网上回忆。我的刑法水平一般，请大家批评指正。刑事诉讼法部分11.“严格按照法定程序办案，不仅有利于保护犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，而且有利于保护执法者本身”。如何理解这句话。（10分）12、结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，根据刑事证据学谈谈你的理解。国际经济法（含国际私法）考研试题（回忆版）1. 我国海商法颁布后，又相继颁布了许多重要的法律，与海商法的内容有许多不同规定，急需对海商法加以修改。 （1）我国海商法颁布后，又颁布了哪些重要的法律？（8） （2）论述海商法与民法的关系。（8） （3）我国海商法应作出哪些修改？（9）2. 论述“住所”在国际私法上的意义，我国新颁布的涉外民事关系法律适用法中对此规定有什么新特点？（20）3. 论述国际司法上的“挑选法院”。（20）4. 谈谈对自由贸易协定的认识。（15）5. A国甲公司与B国乙公司订立货物买卖合同，A为CISG缔约国，B为非缔约国。现在甲乙公司发生纠纷，在A国法院起诉。 （1）公约在什么情况下会被适用？（10） （2）公约中买卖双方的义务是什么？（20） （3）公约对买方的救济（20）6. 一个案例，内容涉及国际税收，华盛顿公约等方面。（20）答案：2011年综合卷及其参考答案宪法部分1、我国现行宪法规定的公民基本权利有哪些？（10分）答：我国公民的基本权利主要是：1、公民参与政治生活方面的权利和自由，它包括：（1）平等权（2）选举权和被选举权（3）政治自由，主要包括言论自由、出版自由、结社自由、集会、游行、示威自由（4）批评、申诉、控告或者检举的权利。2、公民的人身自由和信仰自由，它包括：（1）人身自由（2）人格尊严不受侵犯（3）住宅不受侵犯（4）通信自由和通信秘密受法律保护（5）宗教信仰自由。3、公民在社会、经济、教育和文化方面的权利，它包括：（1）劳动的权利和义务（2）劳动者休息的权利（3）获得物质帮助的权利（4）受教育的权利和义务（5）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。4、特定人的权利，主要包括：（1）保障妇女的权利（2）保障退休人员和烈军属的权利（3）保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人（4）关怀青少年和儿童的成长（5）保护华侨的正当权利。2、我国现行宪法涉及诉讼程序的相关规范有哪些？（10分）答：我国宪法中涉及诉讼程序的规范主要包括：第125条人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第126条人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第131条人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第134条各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。第135条人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。评析：今年的宪法考题不是理论型，而是考察大家的宪法基础知识是否扎实。行政法部分3、可以设定和不可以设定的行政许可事项。（18分）答：可以设定行政许可的事项包括：1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。不可以设定行政许可的事项包括：1、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 2、法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。3、除行政许可法另有规定外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。4、结合行政处罚法的规定和行政管理实践谈谈行政处罚应遵循的原则（12分）答：行政处罚是典型的侵益性行政行为，潜存着侵害人们合法权益的危险性。因此，为了充分发挥行政处罚的积极作用，抑制其消极作用，行政处罚法规定了以下基本原则作为行政处罚制约机制：第一，处罚法定的原则。这一原则主要包括以下内容：1，处罚设定权法定。2，处罚主体及其职权法定。3，被处罚行为法定。4，处罚的种类、内容和程序法定。第二，处罚公开、公正的原则。第三，处罚与教育相结合的原则。第四，保障相对人权利的原则。保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成。相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。无救济便无处罚原则包括两层内容：在立法阶段，不设立救济途径，即不得设立行政处罚；在执行阶段，不提供救济途径，即不得实施行政处罚，并且实施行政处罚之前或者实施行政处罚过程中，必须告知相对人有关权利救济的途径。第五，职能分离的原则。1，行政处罚的设定机关和实施机关相分离。2，行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。3，做出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离。除依法当场收缴的罚款外，做出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。应告知当事人到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。第六，一事不再罚的原则。一事不再罚原则包括三层意思：1，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；2，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移交司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚；3，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。民法部分5、侵权法第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。分析该法条并举例说明。答：本条是关于共同危险行为的规定。共同危险行为，是指数人的危险行为对他人的合法权益造成了某种危险，但对于实际造成的损害又无法查明是危险行为中的何人所在，法律为保护被侵权人的利益，数个行为人视为侵权行为人。我国民法通则没有对共同危险行为制度作出明确规定，但最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”根据本条规定，构成共同危险行为应当满足下列几个要件：一是二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为；二是其中一人或者数人的行为造成他人损害；三是不能确定具体加害人；根据本条，适用于共同危险行为制度的法律后果是，数个行为对受害人承认连带责任。不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任；换言之，只有在确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任。6、甲于2010年7月8日向乙银行贷款600万，贷款后乙银行由于工作效率低下，抵押登记未及时交与房屋登记机构。甲因资金周转困难，于2010年8月1日与丙订立房屋买卖合同，将房屋600万出售给丙，并于2010年8月10日过户，丙仅支付200万后没有继续支付。乙银行于8月16日提交房屋抵押登记申请。 后甲起诉丙，要求丙继续支付剩余价款，丙反诉，认为甲隐瞒事实，合同无效，甲应该返还200万元。（1）法院是否应该支持甲的诉讼请求？为什么？（2）法院是否应该支持丙的诉讼请求？为什么？（3）房屋是否应根据乙银行的诉讼请求办理抵押登记手续？答：（1）甲丙之间的合同成立并生效，法院应支持甲的诉讼请求。（2）甲丙之间的合同成立并生效，并无导致合同无效的情形。法院不应支持丙的诉讼请求。（3）不应当，丙已经善意取得房屋的完整所有权，乙银行无权要求丙在该房屋上设立抵押权，银行对甲的债权变为无担保债权，银行应要求甲承担违约责任。民事诉讼法部分7、结合民事诉讼法，举5个例子说明处分原则在民事诉讼中的表现。答：处分原则，是指民事诉讼法规范的当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利的行为准则。民事诉讼法第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”是处分原则确立的法律依据。处分原则在民事诉讼中表现为对实体权利的处分和对诉讼权利的处分两个方面。具体来说：对实体权利的处分包括：第一，诉讼主体在起诉时宽严自由确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。第二，诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求，也可以扩大（追加）或缩小（部分放弃）原来的请求范围。第三，在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。对诉讼权利的处分包括：第一，诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。第二，在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求法院终结已经进行的诉讼，被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的实体权利。双方都有权请求法院进行调解，决定是否行使提供证据的权利，有权进行辩论，承认或否认对方提出的事实。第三，一审判决后，当事人可以决定对未生效的判决提起或不提起上诉；对于已生效的判决或调解书认为有错误时，可以提出再审申请；对生效判决或其他具有执行力的法律文书，有权决定是否申请强制执行。第四，在执行过程中，申请执行人可以撤回申请。8、无独立请求权第三人与被告有何不同？答：无独立请求权第三人，是指与他人的诉讼标的无直接利害关系，但与他人正在进行的诉讼所涉及的案件的处理结果有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加诉讼的人。无独立请求权的第三人在诉讼中居于当事人的诉讼地位，但他与被告在地位上有所差别，主要表现在无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。评析：本题比较偏，我也只想到这一点区别，欢迎大家补充。刑法部分9、自首犯的量刑原则。答：自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取法制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与教育改造相结合，使其改恶从善，化消极因素为积极因素。对于愿意悔改自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和具体情况，依照国家的法律和政策可以从宽处罚。我国刑法第67条第1款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，这是我国刑法对自首处罚的一般规定。应当注意，我国刑法对自首采取的是相对从宽原则而非绝对从宽原则。绝对从宽原则是指应当从宽，而相对从宽原则是指可以从宽。根据我国刑法规定，对于自首的犯罪分子，在一般情况下都要予以人轻或者减轻处罚。但在个别情况下，犯罪分子罪大恶极，虽然具有自首情节，但将自首情节放到整个犯罪情节中考察不是以成为犯罪分子从轻处罚的根据的，就可以不对其从轻处罚。根据我国刑法规定，犯罪较轻而自首的犯罪分子，可以免除处罚。这里的犯罪较轻，刑法没有规定法定标准。我国刑法通论认为，被处三年以下有期徒刑的犯罪可以视为较轻之罪，否则就是较重之罪。10、王某为成年人，2005年5月因盗窃罪入狱8个月，2006年4月因抢劫被捕，张某为成年人，同伙，23岁冒充保安抢劫8起，共23万元。抢劫中，王某强奸妇女一人。2006年3月14日，王某在大街上持刀殴打李某、黄某，李某奋起反击打向王某，但不幸打到同伴黄某，王某到案后，带公安抓获同案犯张某，如何处理该案件，并说明理由。（20分）本题为回忆版本，我按照自己的理解适度修改了网上回忆。我的刑法水平一般，请大家批评指正。答：王某、张某构成抢劫罪的共同犯罪，王某单独犯强奸罪王某持刀殴打李某、黄某，构成寻衅滋事罪李某的行为属于正当防卫（王某持刀殴打，属于“正在进行的行凶”，李某可以行使无限防卫权，虽然误伤黄某，也不构成犯罪）因此，王某共犯有抢劫罪、强奸罪、寻衅滋事罪，数罪并罚。王某带公安抓获张某构成立功，可以从轻或者减轻处罚。王某构成累犯，应当从重处罚。刑事诉讼法部分11.“严格按照法定程序办案，不仅有利于保护犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，而且有利于保护执法者本身”。如何理解这句话。（10分）答：我对这句话的理解是，按照法定程序进行的诉讼活动，具有独立的价值，即程序正义。刑事诉讼法对公安机关、检察机关和法院各种立案、侦查、审查起诉、提起公诉以及审判活动，确立了一系列繁杂的法律程序，对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辩护人等的诉讼权利作出了明确而具体的规定。但是，对于警察以刑讯逼供、非法搜查等手段获得的证据，法院能否予以排除？对于警察或检察官任意采取的超期羁押、变相羁押行为，法院如何以加控制？对于犯罪嫌疑人、被告人甚至其他公民所遭受的非法强制措施，究竟由哪一司法机构、通过哪一种方式给予司法救济?对于这些问题，刑事诉讼法几乎都没有作出明确的规定。唯一的例外是该法的第191条。根据这一条款，第二审法院发现第一审法院的审理有法定的违反法律程序的情形的，应当撤销原判，发回原审法院重新审判。这些法定的违反法律程序的情形主要有：违反公开审判规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的，等等。这一条款是刑事诉讼法明确载明诉讼行为法律后果的唯一规定。而在这一条款之外，其他任何情况下发生的违反法律程序现象，则并无明文法律加以制止。中国诉讼立法存在的这种对违反法律程序行为的放任现象，表明立法决策者至少在观念上对法律程序的价值并没有给予足够的重视。事实上，建立一种基本的法律程序或者维护法律程序最低限度的公正性，并非只是具有一种工具或者手段方面的意义。从中国的实际情况来看，公安机关的刑讯逼供、非法取证、超期羁押等行为之所以发生，并不是因为警察、检察官存心要制造冤假错案，相反，他们的意图是要尽快破案，尽可能有效地获取有罪证据，以使真正的犯罪人不至于逃脱法网。换言之，检、警机构的几乎所有违反法律程序的诉讼行为，都是在实现“不枉不纵”目标的名义下进行的。但是，正如目的的高尚并不能证明手段的正当性一样，警察出于破案甚或控制犯罪的动机所采取的破坏法律程序的行为，也不具有正当性。这里的合理解释是，警察违反了法律程序，带头破坏了法律。而在一个完善的法治社会里，法律程序必须得到尊重和遵守，即使这样做会造成放纵犯罪的后果。尊重法律程序，也有利于保护司法机关的工作成果，防止司法人员发生违法行为。为什么要尊重法律程序并确保程序的公正性呢？对于这一问题，中国学者的论证一直带