商法讲义1(商法概述).doc

福建警察学院本科商法专业课程讲义授课时间2009年 9 月 2日课次第一次授课方式（请打）理论课 讨论课 实验课 习题课 其他课时安排2课时授课题目（教学章、节或主题）：第一章 商法概述、教学目的、要求（分掌握、熟悉、了解三个层次）：了解商法调整对象、商法的历史和发展（含西方国家商法的历史与发展、近现代中国商法的发展）；熟悉商法的概念与调整对象、商法的体系与渊源、商法与其他部门法的关系；掌握商法的性质、特征和基本原则、商法与民法的关系（商法的地位问题）。教学重点及难点：商法的性质、特征和基本原则、商法的体系与渊源、商法与民法的关系、商法与经济法的区别。教 学 基 本 内 容方法及手段一、 商法的概念与调整对象二、 商法的性质与特点、基本原则三、 商法的体系与渊源四、 商法与其他部门法的关系五、 商法的历史与发展作业、讨论题、思考题与参考书： 1、 试述商事关系的特点2、 如何认识商法的私法性质及其与公法的融合？3、 商法具有哪些特征？4、 试分析民法与上法的相互关系5、 简论商事主体法定原则？6、 商法如何体现保护营利和促进交易简便快捷原则？7、 保护交易安全原则在商法中如何体现？高等教育出版社 赵旭东主编商法学高等教育出版社、北京大学出版社版 范健主编商法（第二版）法律出版社 王建文著中国商法立法体系批判与建构课后小结：填表说明：1、课程性质为考试或考查2. 每项页面大小可自行添减，一节或一次课写一份上述格式教案。3. 课次为授课次序，填1、2、3等。4. 方法及手段如：举例讲解、多媒体讲解、模型讲解、实物讲解、挂图讲解、音像讲解等。第一编 商法总论第一章 商法概述第一节 商法的概念与调整对象商法也就是商事法，商法的概念、规范、制度都是建立在商或商事这一概念基础之上的，因此研究研究商法必须首先对商或商事的内涵与外延予以界定 此外商法调整的是商事活动，根据政治经济学经济基础与上层建筑的关系，也应当先准确界定“商事”的内涵与外延。一、商的含义（ 一） 商 的 多 重 含 义商，又称商事（因此，商法也称为商事法），在不同的语言中表述不经相同，如日语中表述为“商业”，而法语与德语中则表述为“commerce”。商是一个使用得非常普遍，但意义却含混不清的古老概念，在不同的社会历史条件、不同学科，不同的语境中，有着不同的含义。（赵商法第2页，范商法1-2页提及） 一般字义上的商有两层含义。古代社会，人们把商的理解为货物的交换。我国古代的汉书中称：“通财鬻 音同“玉”，含义为卖货曰商”；白虎通商贾解释道：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商。”英文中对于商的解释也反映了古代社会这种对商的朴素理解。韦氏新国际辞典指出：“商事是指商品交换行为或买卖行为”；布莱克法律辞典认定：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；拉威尼当代商法则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括”。古代社会人们对商的这种认识并非仅是历史，仍然影响着当代。人们在通常意义上理解商，往往还是指货物的交换。 随着商品贸易的发展，交易的规模不断扩大，出现了职业的从事买卖的阶层，他们以赚取买卖的差价为生。这时对商的理解就多了一层含义：那就是商是以营利为目的货物交易行为。这揭示了商的本质，基本上接近了现代意义商的含义。此后对商含义的发展，只是不断地拓展范围而已。现代一般字义上的商，是指营利性的经营活动。这是商的一层含义（行为角度，赵商法2-3页连接部分提及） 当然，商还有另一层含义：即商人也就是前述的职业买卖阶层（主体角度）。 （商的两层含义，范商法第4页第1段提及）随着专门调整商行为与商人的商事法典与法规的出现，商的概念也转变为一个法定概念，其内涵也逐渐特指营利性活动。经济学和法学对商的界定也有区别。经济学意义上的商，是指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。这实际上只是现代社会生产过程中的一部分经济活动商品流通活动。（赵商法第3页第2段有类似叙述 范商法第4页还提及社会学意义上的商的含义）（ 二）商的法 学 含 义法学意义上商的含义却广泛得多，它是指一切以营利为目的的营业行为或者说是一切营利性活动或事业的总称 后一描述引自黄晓林主编 商法总论齐鲁书社2004年版。这不仅包括了经济学意义上的商，还包括与商品流通有着密切联系的生产、中介、担保、金融、信托、政权、广告、信息（市场调研）、保险等领域。而且商的内涵与外延也随着经济的发展等原因而不断扩大。比如早期，商的标的仅为动产与有形财产，但现在已扩展至不动产、无形财产（商誉、商号）、票据、有价证券、知识产权等。而商行为也从传统的买卖、代理、票据、运输、保险扩展至商业信托、证券交易、融资租赁、知识产权交易等行为。商业主体也从自然人为主的态势演变至以企业为主的态势。在西方商法理论上，对于商的外延（范围）有四类划分，包括：（1）第一种商，即直接的货物交易和买卖活动。这种商又被称为固有商；（2）第二种商，是指直接为货物的买卖与交易提供服务，而间接沟通生产和消费渠道的行为，如运送、仓储、居间、行纪、代办等，又被称为辅助商；（3）第三种商，指不直接为货物的买卖与交易提供服务，而是与上述两种商行为有密切关系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行借贷、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等；（3）第四种商，指仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动，如广告、保险、服务、娱乐、信息咨询等（赵商法3-4页，了解即可）。准确理解法学意义上的商，不是要去界定前述四种商的领域，对四种商的描述，只是表明商的范围的广泛性。准确区别它们，不仅在法学上毫无意义，法律不会区别对待它们；事实上也不可能，它们之间并没有明确的界限。这里关键要把握商行为两个基本点：1营利性。只有主体以营利为目的行为才属于商。营利性是商的本质属性，正是对利润的无限追求，才推动了商事活动的不断发达与繁荣，正是对营利性行为的保障和规制，才有了商法的产生和发展。所以法学意义上的商虽然其范围要大于经济学意义上的商，但并非指所有的生产与流通行为，只有以营利为目的而实施的生产、流通行为才是法学意义上的商。不过，营利性指的是主体的获利目的，而不是指获利的结果。出于营利动机而为，结果却亏损了，仍然不失营利性。 2营业性。所谓营业性是指营利行为是连续不断的经营活动，具有连续性。一次性的营利行为，虽然其目的是为了营利，但不是营业，不能称之为商 范商法第4页倒数第二段也指出法律意义上的商，是一种特指的经营行为，而非一般的贸易活动。（赵商法第5页2-3段，营业性要件有一些争议，但是本教材前后矛盾，后续部分42-43页，147页多次承认营业性要件，至少证明该要件为多数学者赞同） 二、商法的调整对象商法的调整对象是商事关系，也就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系，其具有平等主体之间的关系、因营利性行为而形成两个特征（赵商法4-5页，范商法11页未直接指明，但是却介绍了这一问题的背景商法调整对象的独立性已经是一个各界的共识，但是其具体内容却存在争议。一般了解） 三、商法的概念（赵商法第6页 范商法5-6页）（ 一） 商 法 的 概 念 商法是调整商事关系（商事交易活动主体在其商行为中形成的法律关系）的法律规范的总称。（通说）范商法第5页第3段提出的以“经营行为“为核心的商法概念更为合理，尽管其对于商事关系的理解是传统商法理论上的因商行为而形成的商事关系。（二）广义的商法与狭义的商法广义的商法是指一国所有调整商事关系的法律规范的总和。不仅包括所有的商事法律，也包括非商事法律中调整商事关系的法律规范。狭义的的商法仅指一国国内法中的商事私法（调整商事的专门私法），它是通常意义上的商法，构成一国商法的主要内容（范商法第5页第4段相关内容不甚准确，因为其狭义的商法的定义并不适用于未制定商法典的大陆法系国家）（ 三） 形 式 意 义 的 商 法 与 实 质 意 义 的 商 法 ()形式意义的商法（范商法第5页最后一段） 奉行民商分立体例的大陆法系国家在民法典之外制定有以“商法”命名的法典，也就是一部统一的法律文件。此即形式意义的商法。大陆至于依据宪法或商法典制定的商事单行法，如公司法、证券法、保险法、海商法等，虽未被冠以“商法”之名，但都被视为商法的特别法。所以在这些国家，形式意义上的商法规定了商法的一般规则以及公司、票据、保险、海商等基本制度。目前据不完全统计，大约有40余个国家存在着形式意义上的商法，如德国、法国、日本、越南、奥地利、比利时、卢森堡、希腊爱沙尼亚与拉脱维亚等国均制定有商法典。由于各国的国情和法律编纂的原则不同，各国的商法典也各具特色（了解）。 1商人法主义的商法典。商人法主义又称主观主义，是指以商人概念为核心，并以此为基础表述商行为概念编纂的商法典。德国商法典是这种立法例的典型代表。 2商事法主义的商法典。商事法主义又称商行为法主义、客观主义，是指以商行为概念为核心，并以此为基础表述商人概念而编纂的商法典。1808年施行的法国商法典是这种立法例的先驱。 3折衷主义的商法典。这是同时以商人概念和商行为概念为基础编纂的商法典。是对前两种立法例的折衷，也可以说是兼具它们的优点，这是现代商法典编纂的总趋势。日本商法典是这方面的典型代表，20世纪法国商法典的修订也采用了这一原则。 （）实质意义的商法（范商法第6页） 有商事活动，必有调整商事活动的法律。一个国家可以不制定商法典，但却一定有实质意义的商法。实质意义上的商法是指一切以商事关系为其调整对象的法律规范的总称。从表现形式上看，实质意义的商法不仅包括专门的、单行的商事法律、法规，还包括散见于宪法、民法、行政法等其他法律法规中的商事法规范，国家加入的有关商事的国际条约，国家认可的国际商事惯例，还有判例法国家有关商事的司法判例等。中国目前尚不存在形式意义的商法。大多数民法学者认为中国宜采用民商合一的立法体例，因此以后也不必制定形式意义的商法。但实质意义的商法却是大量存在的。不仅民法、经济法和行政法中有大量的调整商事关系的规范，国家还颁布了个人独资企业法、合伙企业法、公司法、票据法、保险法、证券法、破产法海商法等单行商法，基本上构成了一个完整的商法体系。（目前就是否需要制定一部商法通则的问题，商法学界与民法学界存在激烈争议。商法学者大多持肯定意见，并为此做了大量的基础研究工作，本书作者就是典型例证。见范商法第6页倒数第二段）（四）以法系为标准，可以把商法分为英美法系商法与大陆法系商法英美法系商法虽然以习惯法与判例为其基本渊源，但是也颁布了一些单行商事制定法，以英国、美国为例。一般认为英国商法除公司法外，还包括：代理与合伙、货物买卖与分期付款、流通票据、商业证券、保险、运输、破产、仲裁等。而美国除各州的单行商事制定法外，还有联邦制定的州际通商法与破产法以及几乎为全部州采用的统一商法典英美法系国家原先没有商法典。1952年，美国统一州法委员会制定了统一商法典，该法与大陆法系国家的商法典不同，它不是完整意义上的法，因为统一州法委员会并不是立法机构，统一商法典只有经各州议会批准后才能在各州适用。该法现已经除路易斯安那州外的其他州批准适用，路易斯安那州仅为批准适用部分条款。（如果从1808年颁行的“TheDigestofCivilLaws”算起，路易斯安那民法典已经有了整整两百年的历史。1812年路易斯安那正式成为美国第十八个州，自此路易斯安那民法典即在普通法的氛围中挣扎。历经近两个世纪的沧桑。路易斯安那民法典不断受到两大法系的重大影响。有人说它已经悖离了大陆法系的传统，也有人将它与魁北克民法典等相并列统称为“混合法系） 该法典自1952年以来多次修订，最新的是1978年版本，共10篇49章。各篇的名称分别是：（1）总则；（2）买卖；（3）商业票据；（4）银行存款和收款；（5）信用证；（6）大宗转让；（7）仓单、提单和其他所有权凭证；（8）投资证券；（9）担保交易、账债和动产契据的买卖；（10）生产日期和废除效力。这既不是以商人为基础，也不是以商行为为基础，而是以货物买卖为中心构造的规范体系。但是英美法系某些区域仍存在着大陆法系的系统制度”（此部分内容范商法第6页第二段也有叙述）而大陆法系商法又可以进一步划分为商事普通法、商事特别法、商事习惯法。商事普通法是指调整商事基本关系的一般规则的总称，其内容包括商法原则、商主体、商行为、商业登记、商业名称、商业帐簿等。商事普通法在民商分立国家的表现形式是商法典，而在民商合一国家的表现形式则为民法中的特别规则或单行法。而商事特别法又被称为商部门法，是指调整某一特定范围的商事关系的商法规范的总称。例如大陆法系国家普遍存在的公司法、证券法、保险法、票据法等。不同于商事普通法，商事特别法只适用于特定范围的商事关系，对其他的商事关系不具有普遍适用的效力。商事习惯法是指在商业实践中形成，经国家确认，调整商事关系的习惯规则。通常具有非成文性与行业规则性。按照各国司法实践的认识，商业习惯法对于成文法仅具有补充适用的意义。第二节 商法的性（本）质、特征、（赵商法第7-11页 范商法6-8页仅论述了商法的特征）一、商法的性质（一）商法是私法（详见赵商法第7页 范商法第15页关于商法与民法的关系中也有论述）公法与私法的划分标准历来存在争议，但是一般认为公法是调整国家与个人及社会组织之间关于公权利、义务关系的法律规范，私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利、义务关系的法律规范。公法维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则是国家干预原则。而私法维护的是社会个体的微观利益，其调整的原则是意思自治。但是无论依据何种公、私法划分标准，一般都认为商法属于私法。其根据在于一、商法的调整对象商事关系是平等主体之间的关系；二、商法维护和协调的是商主体（民事主体）的私人利益；三、商法的调整方法主要是设置民事权利、义务，并追究民事责任。当然。随着资本主义进入垄断时期，市场机制的弊病不断为人们所认识，国家对于经济的干预不断扩大深化，在法律领域也相应出现了私法公法化的趋势：也就是原来大量的私人“意识自治”的领域，国家强行干预和介入，大量的任意性规范由强行性规范所取代。例如公司法定注册资本最低限额、公司登记制度。不过，私法公法化的特征只是表明商法中糅入了公法的内容，（赵商法第7页“商法具有了公法的色彩”）从总体上、本质上说，商法仍然是私法。（二）商法是实体法以法律的内容为标准可以将其分为实体法与程序法，前者主要规定法律主体的主要权利与义务，后者规定保障上述权利义务得以实现的程序和权利义务。（辩护权，如实作证的义务）商法的主要内容是规定商主体在商行为中的权利与义务，因此商法是实体法。但是在商法中也包含一部分程序性的规定，例如股东代表诉讼、公开发行证券的程序等，但这些内容并非商法的主要内容。（三）商法是以商品（市场）经济为基础的法律（赵商法第8页称为商品经济，不妥 后续讲解（商法的历史发展，这一性质表现的更为透彻）二、商法的特点（赵商法8-11页，范商法6-8页 以讲义为准。对商法特点的归纳与概括主要是与民法相比较而言的）。(1)营利性（ 商 法 所 调 整 的 行 为 具 有 营 利 性） 商法的营利性并不是指它是指导人们如何营利的“淘金术”，而是指商法规范的是商主体的营利行为。商总是与营利联系在一起，所谓“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往” 史记 货 殖 列 传，主要是对奔忙的商人的描绘。商人对利润的追逐，尽管在中国社会曾经遭人鄙夷，但不容否认的是，正是对利益的永无止境的追求，才有了人类物质文明的进步。商法是商事活动发展的产物，随着商事活动的繁荣而不断走向完善，其首要职能就是保护营利、促进营利。范商法第7页的相关表述是：商法侧重于保护从事经营行为的企业或其他主体（称为商主体更为合适）的利益，强调商主体与商行为都以营利为目的，将其作为制度设计的基点表达的是同一个意思，不过更为婉转、深刻。 (2)较强的技术性与易变性（赵商法第10页论述了技术性与操作性强 范商法7-8页分别表述为较强的技术性和发展性与变动性）商法以经济上的实用为依归，为达到商事交易的迅捷、效益和安全，以实现营利性，其规范中有了更多的技术含量，特别是现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术，具有很强的技术性。有些规范，与其说是法律，还不如说是技术规程，这与民法中偏重伦理、多做定性规定的特点，大异其趣。例如，公司法中关于股东会召集程序与决议方法的规定，票据法中关于票据的无因性、文义性、追索权等的规定，海商法中关于共同海损理算规则的规定，保险法中关于保险利益的认定等等，无不体现了极强的技术性。由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，而商事交易活动的内容与形式都是与时俱进的 现货交易单据交易期货交易-指数期货交易。目前商业交易活动的最新形式是以互联网为平台的移动数据交易，例如通信运营商、手机制造商（nokia.apple）、软件运营商（Google）提供的手机音乐、软件下载、使用服务营业额迅速增长（例如云音乐的发展，相对于日益萎缩的固态音像制品市场）。而在这一领域，西方商业组织的挖掘更为深入，全球最大的发动机生产商美国康明斯公司将已销售的大型发动机的数据通过无线网络设备加以采集，出售。例如将矿山挖掘机的位置信息采集后授给加油站运营商，为其提供商机或增强其服务效率（因为此类设备太大不能自行前往加油站加油而是由加油车前往其所在地加油）。更有甚者，康明斯将与银行合作，为向挖掘机购买者（工程企业）贷款的银行提供特殊服务。如果工程企业未按时还款，则康明斯公司可以令该台挖掘机次日无法启动，为银行防范贷款风险。（2010 5.17经济观察报），所以商法的修改比一般法律的修改更为频繁。（公司法为例）所以范商法第8页相关内容指出对于商法而言，法律的安定性/稳定性应当让位于法律的适用性，这一点可谓商法的个性。 因此商法的教学与学习都非常艰苦，真正的与时俱进 (3)私法与公法的融合（也就是强制性规范与任意性规范的结合 赵商法8-9页）(4) 兼具国际性的国内法（赵商法10-11页论述了国际性，范商法第7页的兼具国际性的国内法重点论述了其国际趋同性） 商人无国界，哪里有利可图，哪里就有商人的影子。商人活动的这种特性也决定了商法的国际性。到了现代，商事活动更是明显地跨越了国界，国际货物买卖、国际技术转让、国际资产融通、海上运输与保险、国际结算等等，无不反映了商事活动的国际性。商法对商事活动的国际性的回应反映在三个方面：一是商法中往往对涉外商事活动作出专门规定；二是各国在制定本国的商法时大量地借鉴参照国际惯例和别国的立法，各国立法有趋同的倾向（证券法），这一点范商法第7页的论述为国际趋同性，而且指出这一性质是由商法的较强技术性所导致的，这一分析很有道理；三是国际贸易惯例的广泛采用和大量的有关商事的国际条约的签订和遵守。 (5)组织法与行为法的结合（赵商法9-10页，简单介绍即可，因为此部分涉及诸多具体法律规定，商法课程第一次课讲解，学生难以理解掌握，放在公司法部分结合具体规定讲解为宜）。（6）兼具程序法内容的实体法（范商法第7页）第三节 商法的基本原则1、商主体法定原则（赵商法16-17页，内容较好 范商法8-9页，内容基本相同）该原则包括三方面内容：、商主体类型法定（类似于物权法定中的物权类型法定），其含义是指可以进行经营活动的商主体的组织形式由法律予以明确的设定，非经法律设定者不享有商主体资格。例如我国公司法只规定任何人设立公司，其形式只能是有限责任公司或者股份有限责任公司这两种，而不能设立除此之外任何形式，所以在西方国家存在的两合公司、无限公司形式在我国不被承认。目前我国的立法实践中，按照组织形式，商主体的类型为个体工商户、农村承包经营户、独资企业、合伙企业、公司等。、商主体内容法定商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律明确规定，当事人不得创设非规范的财产关系和组织关系，如公司法规定公司的内部监督机关为监事会，所以任何公司不能以其他的组织形式代替监事会作为内部监督机关，而财产关系更好理解，例如在我国，企业如果是公司形式，股东对于公司债务就一定是承担有限责任，任何公司不得自行规定股东承担无限责任。、商主体程序法定这是指商主体的设立、变更、终止，必须，必须遵守商法所规定的程序范商法第9页表述为商主体公示法定其内容比赵商法内容狭隘。但是范商法关于商主体法定原则论述的最后一句话颇为精辟：“它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分”（顺序放在第一位似乎与上法的私法本质属性不符）2、确认和保护营利的原则（讲义前述特征中营利性的引申，赵商法17-18页）3、促进交易的简便、明确、快捷原则（赵商法18-19页，较为详细、系统 范商法表述为交易简便、迅捷原则，内容大体相同）商事活动的目标在于充分利用现有资源以追求最大的经济效益（效率、效益），而资金与商品的周转速度由于其获得的效益成正比（例如直销，去除中间商、极大地减少库存，极大地提高了资金与商品的周转速度 DELL）这是商品流转的客观规律。而商法必须充分的保证商事活动的简便明确、快捷。从经济学角度而言，商法的这一原则使得商事活动的交易成本大大降低，从而促进和鼓励了商事活动的发生。为实现交易的简便明确、快捷原则，从而必须规范商主体、商行为。所以实现交易简便明确、快捷原则是前述商主体法定原则的基础。促进交易的简便明确、快捷在商法中体现在以下三方面：（1）充分尊重当事人的意思自治/范商法表述为交易简便，通过强心发育推定法对其内容预先予以确定，简化交易，从而提高效率（2）交易规则的定型化（3）短期时效主义4、公平交易原则（赵商法19-20页“维护交易公平原则”，赵商法更为详细、系统，其中情事变更原则已在合同法解释（二）中确立 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。）该原则实际上是民法中的公平原则、诚实信用、情事变更原则在商法中的体现。商法法作为民法的特别法，当然也必须贯彻这一原则。具体表现为、商事活动（典型的如交易）主体地位平等，这一点也是商品经济乃至市场经济客观规律的要求。 、商事主体在进行商事活动时应当善意的互为交易，履行义务，讲求诚实、信用，并且不得以自己的行为损害社会以及第三人的利益。在商事合同生效后履行完毕之前，如发生了当事人不可预料的的情事变更，致使合同的基础动摇或者丧失，应当允许变更合同或者解除合同。5、鼓励交易原则虽然现代商法具有较强的公法色彩，但是国家加强对商事活动的干预，其根本目的在于建立良好的交易秩序以保障交易、促进交易。而不是限制、妨碍交易。（实际是前述确认和保护营利原则的引申）6、保护交易安全原则（赵商法20-21页，范商法第10页主要内容为设置该原则的必要性与具体内容（公示主义、外观主义、加重责任，注意与原则三的整合，赵商法内容过于丰富，深入，简单讲解即可）7、企业维持原则（范商法独有，第9页）企业维持原则是指现代商法通过各种制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。例如公司法中的公司设立瑕疵的补救措施，严格限制公司的设立无效或撤销。合伙企业法中对于合伙人死亡则必须解散合伙规定的废除，破产法中的破产重整与和解制度。(以上为第一课时内容)第四节商法的体系与渊源（赵商法无此内容）（一）商法的体系传统商法在体系上主要分为商身份法与商行为法两大内容。但是进入20世纪后，现代商法在体系上突破了传统商法的格局。形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法组成的商法体系。但是诚如范商法12页第3段所言：民商合一国家虽无商身份法与商行为法之分，但是仍然在单行商法中存在着商组织法与商行为法之分（企业法与证券、保险、破产、票据海商法之分）但在我国，商法属于新兴法律部门，商事立法仍不完善，目前仅存在实质意义上的商法，学者们关于商法体系的组成仍有较大差异，所以统一的商法体系在学理上以及立法上尚不存在。根据多数学者的观点，我国的商法体系（商事法律制度）构成如下：商主体制度、商行为制度、企业制度（公司、合伙企业、个人独资企业）、证券制度、破产制度、票据制度、保险制度、海商制度。（二）商法的渊源在我国，商法的渊源主要是制定法、立法、司法解释、商事自治规则。具体包括：1.法律全国人大及其常委会制定、颁布的规范性法律文件（公司法、证券法、票据法、企业破产法、保险法、海商法）2.行政法规国务院及其所属机构制定的规范性文件（公司登记管理条例、企业名称登记管理规定）3.地方性法规地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件（深圳经济特区商事条例、福建省企业和企业经营管理者权益保护条例4.国际条约国际惯例联合国国际货物销售合同公约、国际贸易术语解释通则、跟单信用证统一惯例5.立法解释（目前尚无）6.司法解释（最高法关于公司法、证券法、合同法的司法解释等）7.商事自治规则（商主体制定的以其成员权利、义务及组织运行等为内容并且不与国家法律、行政法规等规范性文件相冲突的规则。公司章程、交易所业务规则）第五节 商法与其他部门法之间的关系（赵商法11-15商法的地位）研究商法与其他法律部门的关系，既是对商法调整对象研究的深化，也是对商法调整对象知识的运用。 一、商法与民法的关系（赵商法13-14页，比较简略，按其内容讲解） 商法和民法均属于私法，均调整平等主体之间的财产关系，两者有着极其紧密的联系。按照学术界大多数人的观点，“民法是对私人法律关系作出规定的一般法，商事法是对其商事法律关系作出规定的特别法，两者是一般法和特别法的关系。”王保树主编，中国商事法，人民法院出版社，1996年版，第1112页。具体表现在： 1民法作为基本法的一般适用和补充适用。民法作为基本法，规定了私法的一般原则和规则，这些原则和规则适用于商事活动，商法无须再做规定。例如，关于权利能力、行为能力的规定，关于平等原则、诚实信用原则、公平原则、自愿原则的规定，均适用于商事活动。另外，如果商法对某项商事事项予以特别规定，民法的规定则可以补充适用。如商法对某些商事活动规定了短期时效，这属于特别规定，但未做特别规定的商事争议，其诉讼时效仍然适用民法的规定。 2商法作为特别法的优先适用。商法作为特别法表现在三个方面：（1）对民法个别规定的补充、变更。如短期时效就是对民法关于诉讼时效的变更规定；再如合同法中关于仓储合同的规定，就是对作为民事合同的保管合同的补充规定。（2）对民法一般制度的特别规定。如商法关于公司的规定，关于合伙企业、个人独资企业的规定，就是对民法中企业法人、合伙和自然人的特别规定，这些规定专为确立商主体及其行为规则而创设，已经超出了民法的范围。（3）创设民法所没有的特殊制度。如股东有限责任、商事账簿、共同海损、海事赔偿责任限制等，这些都是传统民法中所没有的制度。 （根据特别法优于普通法的原理，商法优先于民法在商事活动中得到适用。但是，商法只适用于商事活动，在商事活动以外的领域，即使商法有特别规定，仍然适用民法。另外需要指出，在法律适用规则上，还有一个规则是等级效力高的法律优先于等级效力低的法律。这就带来一个问题，如果民法的等级效力高，商法的等级效力低，商法是否还能优先适用？这需要具体分析，如果民法是法律，而商法是地方性法规及规章，二者相抵触时，应适用民法；如果商法是行政法规，虽然在效力等级上低，但由于当今国家大量采用委任立法，而商法的变动性又要求国家快速作出反映，因此，应适用特别法优于普通法的规则。）（此段略）3、民法与商法均属于私法范畴，都是调整平等主体之间的法律关系。但是民法是纯私法，调整法的是绝对的平权（平等权利主体）关系，而商法，如前所述，是“渗透着公法因素的私法领域”，因此商法中含有公法性内容，调整的是“平权与不平权兼有的关系”。所以商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律。4、民法作为基本法与普通法，其调整范围广泛，适用于任何民事主体所实施的民事行为，而商法的调整范围有限仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分主体以及民事行为中带有营利性质的行为，即商人从事的商行为。所以民商法不完全兼容，是一种并立状态（所以商法是独立的法律部门）二、商法与经济法的关系（赵商法14页略讲） 从本质上说，由于经济法规范的是国家的经济调节行为，属于公法的范畴。商法是私法，是保障和规范商人及其营利行为的法律，以私人为本位，两者的区别是显而易见的。但两者也有着广泛的联系：（1）两者都规范企业，但商法主要是确定商主体的法律，企业法当中的组织法部分属于商法；经济法调整企业，主要是企业政策方面的法律。（2）两者都规范市场，但商法主要是保障主体的自由意志，奉行“私法自治”，维护形式公正；经济法主要是矫正不当市场行为，利用国家强制力维护实质公正。（3）两者都关注利益和效率，但商法维护的是私人个体的利益和效益；而经济法追求的是社会整体的利益和效率。三、商法与行政法的关系（赵商法14-15页，略讲） 所谓行政法是指调整行政活动的法律规范的总称，它主要规定国家权力的组成，行政权力的活动以及对行政后果的救济。如前述，商法是带有公法色彩的私法，其中的公法色彩多为行政法律规范。因此有必要掌握商法与行政法之间的关系。总体而言，商法与行政法之间既存在性质上的区别，也存在规范体系上的联系商法与行政法的区别集中体现在各自所调整的商事关系与行政关系之间的区别上（调整对象上的差别），具体表现为：（1）行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；上市关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。（2）行政关系中的法律主体必然有一方是国家行政管理机关，而商事关系中的双方一般为自然人、法人或其他经济组织，国家只有在例外的情况下才成为商主体 极少，央行在货币兑换、黄金买卖中的经营行为，发行国库券大多是贯彻货币政策的行政行为，注意政府采购不是商事行为，不具营利目的，只是一般民事行为（3）行政关系具有隶属性（领导与被领导），是不平权关系，而商事关系属于平权关系，（4）行政法以强制性规范为主，调整方法具有强制性（不平权关系所致），商事关系以任意性规范为主，总体是平权关系。（5）行政关系中主体获得的权力是由国家授予的，是职权，不可放弃（行政