劳动关系的法益平衡——劳动合同订立中的利益平衡101.doc

密级： NANCHANG UNIVERSITY本 科 学 年 论 文（2010-2011学年）题目 劳动关系中的法益平衡劳动合同订立中的利益平衡 学 院： 法学院 系 法学 专业班级： 法学082班 学生姓名： 廖宁生 学号： 5301108071 指导教师： 陆 明 职称： 讲师 起讫日期： 2011年5月2011年6月 摘要劳动关系中的法益平衡劳动合同订立中的利益平衡 专 业： 法 学 学 号：5301108071学生姓名： 廖宁生 指导老师： 陆 明 摘要 劳动关系是劳动者在用人单位管理下付出劳动并获得用人单位给付的报酬的经济社会关系。劳动关系的双方当事人之间实力失衡，需要劳动立法通过倾斜保护劳动者来实现双方利益平衡，并实现和谐的劳动关系。在劳动合同订立过程中，我国劳动立法在订立时间、订立形式、订立权利等方面作了有利于劳动者的规定，在订立保守商业秘密等方面兼顾了用人单位的利益，同时也存在一些需要完善的地方。为了确保立法对劳动者倾斜保护以实现双方利益平衡目标的实现，现实中需要采取强化工会作用、完善救济途径、加强政府监管等措施。 关键词：劳动合同； 订立； 法益平衡； 立法表现； 现实实现IAbstractAbstractLabour relation is the economic and social relation in which labourer under management of the employing unit and get remuneration from the employing unit.The strength between labourer and employing unit is imbalanced, needing labour legislation by aslant protecting labourers interest to come true the legal interest balance between the two parties, and achieve a harmonious labour relation.In the process of concluding contract, our Countrys labour legislation make provisions on concluding time, concluding form, concluding rights in favor of labourer, on concluding the provision of keeping business secret and so on give proper considerations for employing unit, but on some aspects it needs to perfect.In order to come true the legislative goal that by aslant protecting labourer to achieve both interests balance, in reality we need to take these measures such as strengthen labour unions function, improve relief approach and enhance governments labour supervision. Keyword: Labour contract; Concluding; Legal interest balance; Legislative performance; Actual realization II目录目录摘要Abstract1、 劳动合同的订立需要法益平衡1（一）、劳动合同的特殊1（二）、平等基础的丧失1（三）、自由选择的虚幻1（四）、强势弱势的对立2（五）、社会和谐的召唤2二、劳动立法对法益平衡的贯彻2（一）、订立时间上2（二）、订立形式上3（三）、订立权利上3（四）、对用人单位利益的兼顾4（五）、进一步完善立法的建议4三、如何确保法益平衡目标的实现6（一）、强化工会作用6（二）、完善救济途径6（三）、加强政府监管7结语8参考文献（References）9致谢10III一、劳动合同的订立需要法益平衡一、劳动合同的订立需要法益平衡 “平衡是实现法律最优化状态的一种方法，是追求社会谐调发展和人类个性解放的一个过程，在人类追求自由发展的过程中，公平、公正、秩序、民主、人权、正义等价值目标不可能自动实现，这就需要人们能动地采用一定的方法去控制和调节，而用法律去平衡这一过程成了人们所能找到的最理想的方法。” 孟祥娟：论利益平衡的法律控制，载理论探索2008年第2期，第171页。 （一）劳动合同的特殊 劳动合同是一种具有特殊性质的合同，既有用人单位给付报酬的财产性，又有劳动者服从安排提供劳动的人身性。然而，在现代市场经济日益发达、企业规模日益壮大的今天，其最大的特殊性在于当事人主体之间实力的不对等、势力的失衡上。在工业社会，劳动关系是最广泛的社会关系、最根本的社会关系，人们主要通过与用人单位建立劳动关系而获得生活来源、同时为社会做出贡献。劳动法是社会法，关系到社会关系的根基；劳动法又是经济法，影响着社会经济的发展。对于劳动合同，立法者就不能平常视之，应从维护社会稳定有序、促进经济健康长远发展的过度关注，对劳资双方的权利义务进行适当的分配、实现两者之间利益的平衡。 （二）平等基础的丧失 随着工业资本主义的发展，在今天的市场经济环境中，劳动者和用人单位的地位是不平等的。用人单位往往是一个高度完善的组织，而劳动者只是势单力薄的个体。用人单位拥有大量的信息、资源，而劳动者只拥有少量的信息、资源。用人单位在经济上实力厚实、财产与生存是分离的，劳动者经济实力弱、需要工作来维持生活，“劳动者对交易的需求远大于用人单位” 张新梅：论劳动合同法律关系中利益平衡方式的特殊性以劳动合同法为视角，载经济视角2010年第11期，第79页。当强势的用人单位与弱势的劳动者订立合同时，实力失衡的双方就难以达成完全出于意思自治、公平合理的合同，这需要劳动立法对弱势的一方倾斜保护以实现实质的平等。 （三）自由选择的虚幻 传统说法认为劳动者有选择资方的自由，资方有选择劳动者的自由，劳动合同的签订是劳资双方的自由选择。但事实上，弱势的劳动者迫于生存需要、迫于生存手段的缺乏、迫于就业竞争压力等现实，其自由选择的权利是很受限的、很虚幻的。在现阶段，我国拥有世界上最多的人口，农村有大量的剩余劳动力，劳动力市场十分的充沛，就业竞争相当激烈，劳动者就业压力非常的大。加之我国经济发展水平低，劳动者在迫切的需要实现就业时，是无法充分实现自由选择、充分维护自身利益的，这也需要劳动立法进行利益平衡。 （四）强势弱势的对立 在现实中，强势的用人单位常常出现侵犯弱势的劳动者的情况，形成尖锐的对立。由于职工工资、福利是用人单位很大一部分支出，加上资方逐利本性的发作，用人单位在未能受到很好的约束和规制的情况下，就很容易去侵犯劳动者的利益，以追求自身利益的最大化。这样，用人单位不与劳动者签订书面合同以图逃避法律义务、不规范地规定双方权利义务等侵犯劳动者利益的行为就会出现，形成强势的用人单位与弱势的劳动者的对立，所以需要劳动立法倾斜保护弱势方实现双方利益平衡。 （五）社会和谐的召唤 随着我国30年改革开放的推进，社会关系日趋复杂，各方利益集团分化，劳资矛盾也日渐突出，社会亟需进行和谐化，更加注重公平正义，更加关注最广大人民的利益。在构建社会主义和谐社会中，和谐的劳动关系的构建意义重大。为了实现劳动关系的和谐，就必须注重保护弱势的劳动者，维护广大劳动群众的利益，在合同订立等方面倾斜性地保护劳动者，以实现实质的平等和正义，从而响应和谐社会的时代召唤、实现社会经济的稳定发展。 10二、劳动立法对法益平衡的贯彻二、劳动立法对法益平衡的贯彻 （一）订立时间上 中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”同法第十条第二款规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”这两条立法意在引导用人单位和劳动者尽量同时订立劳动合同和建立劳动关系，或至少在建立劳动关系后一个月内订立劳动合同，以减少纠纷的发生、维护劳动者的合法利益。同法第八十二条第一款规定了不这么做的法律责任，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同法第十四条第三款也规定了惩罚性后果，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”可见，劳动合同法要求用人单位尽早与劳动者订立书面劳动合同，以佐证劳动关系的存在、明晰双方的权利义务，减少用人单位侵害劳动者的可能，并对用人单位不依法定时间订立书面劳动合同规定惩罚后果。 （二）订立形式上 劳动合同法第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”前条第二款规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”可见劳动合同法明确规定了用人单位和劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，或至少在建立劳动关系后一个月内订立书面劳动合同。同法第十一条规定了无书面合同时对劳动者的保护，“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体劳动合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”同法第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以及同法第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这两款规定对用人单位不在法定期限与劳动者订立书面劳动合同作了的惩罚性规定。 （三）订立权利上 劳动合同法规定了在订立劳动合同时用人单位的义务、劳动者的权利，以平衡劳动者的利益。该法第八条中规定了用人单位的告知义务，“用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；.”该法第九条规定了用人单位用工担保的禁止，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，并在第八十四条规定了违法担保的法律责任。该法第十四条第二款规定了劳动者可以选择是否订立无固定期限劳动合同，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：.”，并在第八十二条第二款规定了用人单位违反该规定的法律责任。此外，该法第十六条规定了劳动合同的生效须经劳动者签字并执一份劳动合同文本并在第八十一条规定了用人单位的违法责任，第十七条规定了劳动合同必须具备的条款，第十八条规定了劳动报酬和劳动条件等约定不明确时对劳动者的补救，第十九条、第二十条对试用期作了有利于劳动者利益保护的规定并在第八十三条规定了用人单位的试用期违法责任，第五十一条规定劳动者方可以与用人单位订立集体合同谋求自身利益的有效保护。 （四）对用人单位利益的兼顾 劳动合同法在订立劳动合同时倾斜保护劳动者利益的同时，也兼顾了用人单位的利益。该法第八条在规定用人单位告知义务的同时，也规定了用人单位的了解权，“.；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的相关情况，劳动者应当如实说明。”第二十二条规定用人单位可以与劳动者约定服务期，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”如劳动者违反服务期约定，用人单位可以依法按约获得违约金。第二十三条规定用人单位可以与劳动者约定保密条款和竞业限制条款，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” （五）进一步完善立法的建议 虽然劳动合同法立法内容相对完善、技术也相对成熟，但仍存在一些欠缺之处，应当进一步加以完善。在劳动合同订立时间的规定上，劳动关系的建立不以劳动合同的订立为准，但该法对先订立劳动合同后建立劳动关系这段时间双方的权利义务未作规定，对先订立劳动合同后未建立劳动关系的情况也未作规定，这不利于明确双方权利义务，也不利于保护劳动者及用人单位合法权益，立法应当进一步加以完善。在劳动合同订立形式上，该法竭力强调用人单位要与劳动者订立书面劳动合同，未对口头合同的效力作出规定，出于对劳动者利益的保护，当用人单位与劳动者间的口头合同更有利于劳动者利益时，建议适当允许口头合同发挥效力。在劳动合同订立时权利义务上，立法对用人单位不履行义务时的法律责任规定不完善，如对用人单位违反告知义务、不与劳动者代表签订集体合同的法律责任就未作规定，这就不利于劳动者权利的实现。此外，该法对劳动者选择是否订立无固定期限劳动合同的条件的规定也有不合理之处，其条件“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”中的“连续”很容易被用人单位用来损害劳动者订立无固定期限劳动合同的权利，建议将“连续”二字删除。 三、如何确保法益平衡目标的实现三、如何确保法益平衡目标的实现 （一）强化工会作用 工会是为维护劳动者权益而存在的组织。应当积极完善工会职能、强化工会实力，发挥工会切实维护劳动者利益的效果。唯有工会的强大支持，劳动者与用人单位失衡的状况才能被平衡，劳动者的利益才能更好的得到主张、得以维护、得到落实。为了让工会发挥出更大的作用，应当加强工会的独立性，让工会摆脱行政的不合理干扰。工会应当保持纯洁性，只应代表劳动者的利益，必须为劳动者利益而斗争。此外，可以采取以下具体措施。第一，加强基层工会的实力，基层工会可以加强与上级工会的联系，上级工会应当对下级工会予以支持，摆脱基层工会弱小无力的状况。第二，完善工会种类，可以多建立行业工会、地域工会，尽可能扩大工会的实力、影响力。第三，赋予工会更多实权，完善工会代表劳动者的权力、监督用人单位的权力、发动工会联合行动的权力等等。在劳动者与用人单位订立劳动合同过程中，应当充分发挥工会作用，让工会参与其中，对劳动者提供指导、支持，对用人单位进行监督，必要时代表劳动者方与用人单位鉴定集体合同，以期订立内容平等、公正的劳动合同，实现劳动者和用人单位利益的平衡。 （二）完善救济途径 卢梭在社会契约论中说：“只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。” 法律考试中心编：国家司法考试应试指导论述题高分解密（2011年版），第153页。有句法谚又说：无救济，则无权利。可见，法律规定的劳动者权利必须得到及时的救济，劳动立法的规定才能显现力量，双方利益平衡的目标才能实现。在劳动合同订立过程中，劳动者权益若被损害，必须要能够得到及时、有效的救济。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；.”因此，在劳动合同订立过程中，劳动者有权就损害请求法律救济。但是，目前我国劳动救济制度并不合理、完善。我国实行劳动仲裁前置于劳动诉讼的模式，而劳动仲裁的权威又不够，救济程序就拖得过长、显得繁杂。应当增强我国劳动仲裁的独立性、权威性，简化劳动救济的过程和程序，实行部分争议劳动仲裁和劳动诉讼并行的模式，以使劳动者能在劳动合同订立过程中遭受的损害获得及时有效的救济，平衡劳动者利益。 （三）加强政府监管 政府作为社会公共利益的维护者、公共服务的提供者，维护、保障、实现社会公平正义、社会经济稳定有序是其职责所在，“关注和保护弱者也是政府义不容辞的责任” 夏玲娟：劳资利益平衡视角下的政府职能，载党政论坛2009年第9期，第36页。在劳动者和用人单位力量失衡的现实情况下，应当加强政府劳动监督管理职能。在用人单位与劳动者订立劳动合同过程中，政府可以为劳动者提供就业指导、法律咨询，应当对用人单位提出的劳动合同进行检查、禁止不利于劳动者的条款，处罚用人单位对劳动者的欺诈、隐瞒、强迫行为。通过政府的劳动监管，增强劳动者的能力，惩治用人单位的不法，从而实现合同订立中劳动者和用