劳务派遣工能否签订保密与竞业限制协议.doc

劳务派遣工能否签订保密与竞业限制协议 案情介绍：某工会来访职工蒋某，是郑州某网络科技公司技术部员工，负责公司内部及产品运营过程中的网络安全工作。蒋某的诉求是：2年前他通过劳务派遣加入公司，其劳动合同关系归属于当地一家专业从事劳务派遣服务的机构M公司。网络公司与M公司签订了为期2年的劳务派遣业务合同，合同即将到期，按照合同约定，蒋某等其他由M公司派遣的员工与网络公司的劳务关系也将随之结束，网络公司将会根据双方约定的流程将蒋某等人退回M公司。但由于蒋某已经工作两年，又位处公司不可或缺的关键职位，掌握了很多有关网络安全的秘密信息。公司担心离职之后蒋某会泄露这些秘密信息便要求在办理交接工作的同时。蒋某还需要与网络公司签订保密与竞业限制协议。蒋某认为自己并非网络公司的雇佣员工，拒绝签收网络公司的这份协议。网络公司到底有没有资格要求蒋某签订保密与竞业限制协议? 焦点问题：劳务派遣员工能否签订保密与竞业限制协议? 本刊案例分析： 首先，劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由此可见，适合使用劳务派遣的岗位不应当具有长期、核心、稳定的特质，而要求具备竞业限制义务的员工则恰恰符合这样的特点，与劳务派遣岗位不相适应。因此，既然蒋某掌握公司的商业秘密，从劳务派遣的性质与要求来看，这个职位本身是不适合适用劳务派遣这种用工形式的，一旦法律政策明确，网络公司将会面临被认定为直接录用蒋某，而不是形式上的劳务派遣的风险。所以，针对蒋某这种关键、核心员工，用人单位不宜录用劳务派遣员工更不适宜以竞业限制义务来约束劳务派遣员工。 其次，劳务派遣员工虽然身份上不同于用工单位直接用工的人员，但由于其为用工单位付出劳动，接受用工单位管理，享受同工同酬待遇，又实际接触了公司的商业秘密，自然应当遵守保密义务。况且我国刑法、公司法、反不正当竞争法中对于涉密人员不得披露、使用或者允许他人使用商业秘密均有其明确的规定与罚则。因此即使蒋某不是网络公司的员工，只要涉及商业秘密的，都必须遵守保密义务。用人单位可以在规章制度、劳务派遣协议，以及劳务协议中将此义务明确并固定下来，以便于保护用人单位的合法权益。 第三，我们曾经在以往的案例中阐述过签订保密与竞业限制协议的最佳时机是在建立劳动关系的“蜜月期”，也就是网络公司在录用蒋某时。如果采取解聘时才约束保密义务的方法一旦员工拒绝签署，用人单位利用协议这个直接手段来规范秘密种类、保密义务、违约责任等，则会丧失其原本的效力，用人单位在要求员工遵守保密义务时的难度和风险将会更大。综上所述，劳务派遣在法律规定与实践操作中均有其双重特殊性，用人单位在使用时需注意每一个管理环节，特别是在有关劳务派遣的政策法规并未具体、明晰规范的情况下更需要人力资源从业人员从其根本性质去把握操作要点。某工会为来访职工蒋某的诉求，做了以上有关劳动法律法规的相关指导。 一兵双倍工资的诉求是否有时效限制 案情介绍： 新乡某广告公司工会主席就其本公司发生的一起案例，来工会咨询关于“双倍工资的诉求是否有时效限制的问题”。案情如下：2008年4月员工罗某入职某广告公司，担任网络主管一职。2010年6月4日罗某向人力资源部提交了一封辞职信，表示因个人原因希望与公司解除劳动合同。2010年7月1日，公司收到了劳动争议仲裁委员会的开庭通知，罗某以公司未签订书面劳动合同，且未缴纳社会保险为由，要求公司支付自2008年4月至2010年6月期间的双倍工资，以及解除劳动合同经济补偿金。公司认为罗某2008年入职就一直没有签订劳动合同。2010年才主张权利，已远远超过法律规定的一年的仲裁时效，况且罗某辞职的理由是“个人原因”，并非“未缴纳社保”，因此，仲裁庭不应支持罗某的仲裁请求。 公司是否应当对2008年至2010年间未签订书面劳动合同承担双倍工资?罗某是否能够得到解除劳动合同经济补偿金? 案例分析： 如果要了解因为签订书面劳动合同用人单位需要向员工支付双倍工资是否受时效限制，如何计算仲裁时效，需要结合法律规定这一措施的性质来看此问题。首先，劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这一规定被法规收录在第七章“法律责任”中而非第三章“劳动合同的履行与变更”中，因此，支付双倍工资并不是传统意义上的“工资报酬”，而是用人单位应当对未签订劳动合同应负的不利后果、违法责任。其次，劳动合同法实施条例第六条规定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动肯每川支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。由此可见，法律虽然明确要求建立劳动关系必须签订书面劳动合同，但同时也赋予用人单位一定的缓冲期，即，一个月之内签订即可，超过一个月未签订的，无论责任在劳资哪一方，法律都会施以支付双倍工资、补签劳动合同、支付经济补偿金，甚至签订无同定期限劳动合同等逐层递升的惩罚措施。因此，从这两条规定中也可以明确双倍工资属于惩罚性措施的范畴，其性质与工资报酬截然不同。之所以称之为“工资”，只是由于此惩罚性措施需要以员工的工资为标准来要求用人单位对未履行签订劳动合同的行为承担责任。 既然双倍工资的性质能够明确，那么时效的问题就相对容易理解了。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济。或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双倍工资属惩罚性措施，归类于法律责任而非劳动报酬范畴，因此，也就不符合上述法规中“因拖欠劳动报酬发生争议，不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制”的情形，应当自劳动者知道或应当知道其权益受到侵犯之时提出仲裁申请，保护自身利益。 回到本案例来看，罗某2008年4月入职，其当时就已经知道公司并未与其签订劳动合同，即使将法定的1个月缓冲期计算在内。罗某在当年5月也应当知悉其拥有书面劳动合同的合法权利受到侵害，应即时向司法机关主张权利。而罗某不仅未在当时提出仲裁，反倒是于2年之后才要求公司承担法律责任，显然是对其法定权利的放弃，司法机关不应保护其“过期”的胜诉权，而应当按照“知道或应当知道权利受到侵害之日起计算，仲裁时效为1年”的规定支持此期间的合法主张。如果仲裁庭、法院依据劳动报酬的时效计算办法来权衡劳资双方在签订劳动书面合同中的权利与责任难免会出现劳动者“钓鱼式维权”的现象，在某种程度上反而会破坏劳资双方的平等权利。也由此，笔者呼吁立法机构能够出台政策措施，明确未签订劳动合同应支付双倍工资的时效问题，更稳定牢固的保障劳动关系主体的平衡与发展。当然从企业的角度，鉴于目前尚未明朗的时效问题，用人单位仍然需要在用工之日一个月内及时签订劳动合同，以避免无妄的损失发生。至于经济补偿金