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从一则案例看雇佣关系与承揽关系之认定【摘要】随着市场经济的深入发展，个体经济如雨后春笋般的涌现，在现实生活便发生了大量的雇佣关系，但由于我国法律对雇佣的规制不完善，使得雇佣关系与承揽关系的界限不明确。因而直接导致在审判实务中出现同类事实、不同判决结果的现实时有发生，以致于法律实现公平、公正的终极目标不能实现，不利于保护公民、法人及其他经济组织有合法权益。经笔者总结，与雇佣难以区分的是承揽关系，二者往往是纠纷争议的焦点。本文从雇佣关系和承揽关系的概念、特征及其责任承担出发，通过分析两者的区别，结合案例简要的分析雇佣关系与承揽关系的认定。【关键词】 雇佣 雇佣关系 雇主责任 承揽承揽关系认定问题的提出2008年5月，某公司因生产需要，拟为生产车间吊顶、职工宿舍制作隔断、用水泥板围墙、维修石棉瓦棚四个项目，便在劳务市场找到龙某，要求龙某完成四项工作。双方商订工期约10天，从5月13日进场开始计算。工费总计约2500元，待项目完成后，双方按约定面积、约定计价进行结算。随后龙某自备工具，并找到侯某为其帮工，每日给侯某80元作为报酬。5月22日，龙某在屋顶加固石棉瓦棚时从木梯上摔下，随即被送往医院急救，花费巨大。某公司与龙某因费用支付产生争议，并诉诸于法院。某公司认为，其与龙某系承揽关系，对龙某未尽安全注意义务而所受伤害不应承担赔偿责任。龙某则认为，某公司雇佣自己从事劳动，未提供安全保障设施，对自己的受伤应承担主要责任。从中可以得知，本案争议的焦点在于法律关系的认定。如确定为承揽关系，龙某将承担主要责任，如认定为雇佣，则该公司承担主要责任。那么，究竟如何认定本案当事人之间的民事法律关系呢？笔者认为，应当首先分析雇佣与承揽两个法律关系的概念及特征，只有特征的对比下，才能结合事实具体分析龙某与公司间的法律关系。问题分析笔者认为，应当首先分析雇佣与承揽两个法律关系的概念及特征，只有特征的对比下，才能结合事实具体分析龙某与公司间的法律关系。一、雇佣关系的概念、特征及其责任承担（一） 雇佣关系的概念在我国现行的法律规范当中，并没有对雇佣的概念进行明确，同时也未就雇佣的法律关系的特征未有确定性的分析，结合目前个体经济存在的现实情况，笔者认为雇佣关系是指雇员在一定期间或不特定期间内，依据雇主的授权或者雇主的指示范围从事为雇主谋取利益的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的民事法律关系。笔者认为这一说法比较清晰的界定了雇佣关系这一概念，因此，在本文中，笔者严格依此概念作为论述的基点。（二） 雇佣关系的特征 根据雇佣关系的定义以及我国司法实务所根据的法理来看，以及审判员在审理案件时查明事实的要求，雇佣关系所具有的主要法律特征有：1、雇员在雇主的授权或者指示范围内进行生产经营活动或者其他劳务活动，雇主可以随时要求雇员调整工作的内容。这在日常实践中，主要体现为雇主可以按照自己的意志在雇主规定的工作时间内“命令”进行工作方式或工作时间、工作地点、工作岗位的调整。2、雇主与雇员之间的人身依附关系强，雇主需为雇工提供工作条件。具体地说就是指雇主与雇员之间的管理与被管理、支配与被支配的关系。如雇主需为雇员提出工作的空间、工具或设备等。3、雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；该特点笔者认为在区分雇佣与承揽的关系过程中尤为重要，是讲雇员在向雇主提供劳务时，不得让他人代替其提供劳务，雇员的身份具有不可替代性。4、雇员以雇主的名义进行生产经营活动或者其他劳务活动。 5、雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。（三）雇佣关系中雇主的责任承担 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释（2003）20号）第9条的规定，如果雇员在故意或者重大过失的情况下致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人参损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任，有时还要承担替代责任。二、承揽关系的概念、特征及其责任承担（一） 承揽关系的概念 合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的权利义务关系。 陈为贵：浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分，法与思考，2006年第9期，第1页。（二） 承揽关系的特征1、 承揽关系中承揽人应当按照定作人约定的标准和要求完成工作；定作人的主要目的是取得承揽人完成的工作成果；2、 定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上，只有承揽人自己完成工作才符合定作人的要求；3、 承揽关系中定作人与承揽人地位平等，不存在人身依附关系；4、 承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获得利益是不确定的。承揽关系中，承揽人所得的报酬是事先约定的，至于承揽人在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连；5、 承揽关系中的风险由承揽人自己承担，而且这种风险承揽人一般难以转嫁。（三） 承揽关系中定作人的责任承担 基于承揽关系双方当事人之间关系的特点，法释（2003）20号第10条前半段规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”这说明，承揽人在完成工作成果的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人原则上不承担侵权责任。其理由在于承揽人对定作人没有人身依附关系，定作人不具有管理、支配和指示的权力，定作人无法控制承揽人发生侵权行为的风险。 张新宝：侵权责任法，北京：中国人民大学出版社2006年版，第204页。但法释（2003）20号第10条后半段规定：“但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人承担的“相应的赔偿责任”，是指与其过错程度相当的责任，而不是连带责任。定作人承担责任需要具备以下几个构成要件：1、 定作人须有在定作过失、指示过失或者选任过失的行为 依据承揽关系的法律规定及流行的学者认识，定作人的定作过失是指定作加工行为的本身就存在过失，即承揽事项本身并为不法，但定作的主体或者定作人资格存在一定的瑕疵，如对易燃品、易爆品的加工。指示过失是指定作行为本身是合法或者正当的，但定作人在对承揽人完成工作过程中所做出的命令或者指令中具有过失。其中定作是指工作自身性质而言，指示是指工作的具体进行的方法而言。 杨立新：侵权法论，长春：吉林人民出版社1998年版，第433页。选任过失是指定作人在选择承揽人的时候应该考察承揽人的资历、是否能够胜任相应的工作。比如由于承揽人的设备简陋或承揽人经验缺乏而导致他人损害的，就属于选任过失。指示过失可以由积极的行为构成，也可以由消极的行为构成。定作人命令承揽人违章作为为积极的指示过失；定作人对于承揽事项明知有侵害他人合法权益的可能却不告知预防而保持沉默，为消极的指示过失。2、 侵权行为须发生在承揽人执行承揽事项的过程中 承揽人对第三人造成损害或者造成自身损害的行为，必须是在执行定作人有定作指示、选任过失的承揽事项过程中。和完成承揽事项无关的其他行为造成的侵权损害，与定作人无关，定作人不需承担赔偿责任。3、 承揽人的行为须构成侵权责任 如果承揽人的行为不构成侵权行为，定作人当然就不需要承担侵权责任。因此，定作人承担侵权责任，其前提必须是承揽人的行为符合侵权行为的构成要件。4、 第三人或承揽人自身有实际的损害依民法的基本理论适用的“填平式”原则，侵权行为发生后，无损害则无赔偿。侵权法仍以填补损害为原则，只是要求赔偿义务人对其行为所造成的损失予以弥补损失多少就填补多少。根据这一理论，定作人承担责任就自然要求有损害的发生，即承揽人因执行承揽事项造成了第三人或者承揽人自身的损害。三、 雇佣关系与承揽关系的区别区分雇佣关系与承揽关系最主要的意义在于损失发生后，即由谁来承担法律责任。即明确承担法律责任的主体。首先，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”该解释的第十一条则规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即：承揽关系中的承揽人，应对完成工作成果的过程中，对外造成的损害及自身的损害承担责任。定作人的过失责任并不是对承揽人责任承担原则的突破，而是对其未尽职责所支付的代价，两者的性质完全不同。雇佣关系中，雇主对于雇员遭受的外来人身损害承担的是严格责任，无论这种损害是否是由于雇主的过错引起的。雇主是否获得向第三人的追偿权，并不影响其对于雇员人身损害之无过错责任的承担。其次，从民法通则第125条规定来看：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条文规定的责任承担主体是“施工人”，即建设工程的承包人，区别于发包人。但如果在雇员从事诸如挖坑、修缮、安装地下设施等劳务时，把雇员解释为施工人，那么雇员就可能成为对第三人损害的责任承担主体。在此情形下，区分民事法律关系的性质就显得尤为重要。具体来说，雇佣关系和承揽关系有如下不同：1、 主体地位不同。 雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以对雇员实行管理和监督，可以制定一系列的规则和制度来约束雇员。雇主可以随时对工作进行修正，雇员工作过程中必须听从雇主的指挥与安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定。雇员的劳动是一种“从属性劳动”。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定，不受定作人的监督。承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完成工作，他有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为完成工作的最好方法。承揽人的劳动是一种“独立劳动”。2、 目的不同。 雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。劳务是指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人的某种需要的活动，所以无须要求劳务是否产生了雇主可期望的结果，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。而在承揽关系中，承揽合同以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽人一般对工作成果具有瑕疵担保义务，工作成果质量的高低,将会影响到承揽人能否依约获得报酬。可见，雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。3、 合同义务可否转移不同。 雇佣关系中，未经同意，雇员不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担,必须亲自履行。而承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的部分工作交给第三人来完成(见中华人民共和国合同法第254条)。4、 报酬的确定与给付不同。 雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的，报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在亏损的问题；而在承揽关系中，定作人因承揽人完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还可能包括一些原材料价格、工本费等,承揽方还要承担潜在的亏损风险。同时，一般而言，雇佣关系中的受雇人报酬是计时工资，而承揽关系中的承揽人报酬是计件报酬。5、 风险负担不同。 在雇佣关系中，不论是“雇员在从事雇佣活动中致人损害”还是“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”，如上文所述，雇主都应当承担责任，虽然在某些情况下，雇主在承担责任后可以向雇员或第三人追偿。在承揽关系中，根据人身损害司法解释第10条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。只有当定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。问题的认定 在本文开始提出问题的部分，笔者已经将此文所涉及的案例作以详细阐述。现根据上文论述内容对此案例中当事人之间的民事法律关系作以具体分析。 笔者认为，此案例中双方当事人之间的民事法律关系应当界定为承揽关系而非雇佣关系，理由如下：（一）龙某与公司不存在管理、隶属的关系。即龙某与公司是完全独立的两个个体，不存在任何人身依附关系。具体的原因是龙某为完成公司所指定的工作，其另外叫来侯某为其帮工，侯某的劳动报酬由其按计时的方式支付。龙某的工作时间由龙某自行安排，双方间不存在人身依附关系。此外，在完成项目过程中，龙某的工作时间、其与侯某的工作分配、工作的工具、工作的方式完全由龙某本人决定，并由其对侯某安排工作，某公司对此从未作出安排；（二）龙某取得的费用是按双方约定的方式，以其完成的工作成果的面积来结算龙某的承揽费用。犹如建设工程合同，双方在承揽人完成后，双方共同进行具体结算。因而龙某向某公司提供的是其和侯某共同完成的工作成果。并非仅仅是雇佣关系中提出的劳务。因而双方的关系为承揽；（三）龙某取得费用的标准是向公司交付其制好的隔断，用水泥板砌好的围墙，制作好的吊顶以及重新铺设好的石棉瓦棚后，前三项按面积结算。而在承揽关系中，承揽人应当按照定作人约定的标准和要求完成工作；定作人的主要目的是取得承揽人完成的工