2014年度第七期热点分析——评述“嘀嘀”与“快的”大战的法律问题.doc

2014年度第七期热点分析评述“嘀嘀”与“快的”大战的法律问题众合总部专辅中心 姜剑【背景材料】 打车软件起源于2010年9月的易到用车软件，被视为最可期待的移动互联网中商业模式之一，从2011年年底到2012年初，涌现出一大批类似软件，但使用率并不高，大多民众和司机仍然习惯传统打车方式。2013年7、8月份该软件应用市场开始被整合，从原先40多款打车软件的百花齐放演变成现在的“嘀嘀”、“快的”的双雄争霸,打车软件才真正进入大众生活，并且风靡一时。在2014年伊始，乘客和司机确实从中受益颇多。但随着运营方补贴大战的白热化，在元宵节过后一周里，曾经被称为“打车神器”的打车软件开始暴露出诸多问题。例如软件系统崩溃、补贴不能及时到账、预约后司机违约、乘客违约、未使用软件打的的乘客被拒载、乘客与司机联合诈骗补贴、安全问题各地的交管部门纷纷采取措施，开始限制打车软件的应用。同时在这次“大战”中，我们也看到了其中存在的法律问题，笔者做如下分析。【视角一】诈骗罪的是与非网上流传着关于如何乘车赚钱的攻略，因此部分报道认为此种骗取补贴的行为，如果多次进行可构成诈骗罪，应当受到刑法的制裁，那么这种行为是否真的构成诈骗罪呢？诈骗罪，是指以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其必须符合这样的因果关系链：诈骗者实施诈骗行为，受害者因该行为陷入错误认识并且基于该错误认识而处分财产，诈骗者取得财产，受害者财产受到损失。乘客与司机联合骗取补贴的行为是符合该因果关系的，具有诈骗的性质。但是该行为仅仅符合了诈骗罪的部分构成要件，还需对于诈骗罪的入罪标准进行分析。根据刑法第二百六十六条：“诈骗公私财物、数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”最高人民法院、最高人检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条：“诈骗公私财物价值在三千元至一万元以上应当认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大”。因此根据此司法解释，诈骗罪的入罪标准至少是三千元。而在关于诈骗罪的相关法律和司法解释中并未规定可以多次累计诈骗数额从而达到入罪标准。那么，根据罪行法定原则和一般生活常识，司机和乘客不可能一次骗取补贴高达三千元以上，因此其不构成诈骗罪。 那么对于司机此种行为难道就没有其他法律手段可以来规范吗？当然有，此时治安管理处罚法就发挥着辅助作用。其第二条规定：“扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理秩序，具有社会危害性，依照中华人民共和国刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意毁坏公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下的罚款；情节较为严重的，处十日以上十五日以下的拘留，可以并处一千元以下的处罚。”因此，如果司机长期实施该行为，骗取补贴数额较大或者巨大，可以按照治安管理处罚法予以一定的处罚。 存在疑惑的是，为什么骗取的补贴在诈骗罪中不能够累计后达入罪标准进行定罪，而在治安管理处罚法中可以累计计算后，予以处罚？这主要是由刑法的特点所决定的。刑法调整和保护的社会关系最为广泛，涉及社会生活的方方面面，其具有补充性，是所有部门法的最后保障，以严厉的惩罚措施为其武器惩罚犯罪和预防犯罪，因此如果某种违法行为能够通过民事法律、行政法律等足以惩戒的，就不需要动用刑事手段。同时保障人权是刑法的基本理念，即保障公民个人权益不受国家刑罚权不当侵害。罪刑法定原则规定被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪、应否适用刑罚进而适用何种刑罚，这一切均以刑法明文规定为限。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法正是通过这种方式来限制国家刑罚权来保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的人权，进而实现对一般人权利的保障。因为对于司机人员的骗取补贴行为刑法上并未规定诈骗罪的入罪标准可以累积计算，所以根据罪刑法定原则不能够定诈骗罪。【视角二】违约责任谁来担不少新闻报道乘客通过打车软件预约，最后司机违约，而赶不上飞机、火车，从而遭受较大的损失。或者司机到达后，已是“人去楼空”了。根据“嘀嘀打车”规定：“司机抢单后，没有按约定接送乘客（如遇不可抗力原因无法到达的除外）、也不与乘客联系，造成投诉，计为爽约一次，第一次：账号停用一周；第二次：账号停用两周;第三次：账号永久停用。”“出租车到达目的地后，乘客无故放弃用车或无法联系，嘀嘀赔付司机5元话费。”若乘客违约，则赔偿责任由嘀嘀承担；若司机违约，则乘客可以采取的措施是投诉和退款。那么乘客因司机违约而不能赶上火车、飞机所造成的损失能否要求赔偿呢？根据合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”因此在乘客发出要约时必然包括目的地和时间要求，那么司机必然可以预见到自己违约可能造成乘客不能赶上飞机火车，所以就此造成的损失是属于预期利益范围，乘客能够要求赔偿。在此最大的问题是，乘客向谁要求赔偿呢？司机、出租车公司还是打车应用平台？首先，乘客可以向出租车公司要求赔偿。因为司机是出租车公司的员工，其与公司成立劳工关系。根据国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知（国办发200481号）的规定：“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。”关于规范出租汽车行业管理专项治理工作的实施意见（建城2006107号）规定：“要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险。”最高法关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认为工伤问题的答复：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。”根据上述法律法规，即使出租车司机是通过承包出租车公司的车辆经营权而进行工作的，在承包经营合同中即使规定：“租赁车辆于租赁期间引发的行政处罚、民事赔偿等责任均由乙方承担，甲方不予承担。”此种条款的效力也不能够对抗乘客，因为此种条款仅仅对内部及公司与司机之间有效，对于外部即公司与乘客之间无效。由于司机是出租汽车公司的员工，因此该运输合同的双方当事人是出租汽车公司和乘客。其次，乘客不能向打车应用平台要求赔偿。应用平台为乘客和出租车之间提供信息平台，类似于居间人，因此可以适用合同法关于居间合同的规定。合同法第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条：“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”第四百二十七条：“居间人为促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”在乘客与出租车达成合同后，打车应用平台已经完成了居间合同，义务已履行完毕，而后，司机违约，根据合同的相对性，应当由出租汽车公司承担违约责任。打车应用平台无需承担。【视角三】传统方式被拒合法乎有部分乘客表示在向出租车司机招手后，司机首先会问是否是通过打车软件打车的，如果不是，部分司机会表示不方便、不识路而拒载。那么此种做法是否合法呢？根据北京市出租汽车管理条例第十六条：“出租汽车驾驶员除下列情形外，不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务：（一）乘客在禁止停车的路段招手拦车；（二）乘客携带违禁和易燃、易爆等危险品以及污损车辆的物品乘车；（三）醉酒者、精神病患者在无人监护下乘车；（四）乘客要求出本市或者在夜间到远郊区、县而不按规定随驾驶员进行登记；（五）乘客的要求有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的。”因此，无上述理由的情形下，出租车司机拒载是不合法的。乘客可以根据该条例相关规定向有关部门进行反映。其第三十条规定：“出租汽车驾驶员违反本条例第十六条的规定，拒绝载客或者中途终止客运服务的，由交通行政主管部门处以1000元至2000元的罚款，在营运资格证件上作违章记录，并可暂扣营运资格证件1个月至3个月；情节严重的，吊销营运资格证件。”【视角四】加价打车合法乎大部分民众表示在上下班高峰时段通过打车软件寻找出租车，如果不加价成功的几率不高。乘客表示尽管打车软件均显示周边有空车，但是预约都没有成功。只有在打车软件上选择加价才能够预约成功。那么这种加价打车的方式是否合法呢？根据国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知（国办发200481号）的规定：“各地出租汽车行业主管部门要会同价格主管部门，及时了解企业、司机的运营成本和收益状况。价格主管部门要依据价格法及有关法律法规，根据市场供求、出租汽车企业、司机成本收益状况和社会承受能力等因素，对出租汽车的运价水平和计价结构（起步公里、运价公里、低速和空驶收费）等进行适时调整。对出租汽车行业因燃油价格上涨等因素增加的运营成本，各地要按照国务院办公厅关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知（国办发明电200022号）要求，在核定运营成本费用的基础上，采取由企业、司机和乘客合理分担的办法逐步予以消化。”根据价格法第二十三条：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性业务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”出租车是属于公共服务的一部分，其费用有严格的标准，而通过打车软件，在上下班高峰期变相提高了出租车的收费标准，并未通过听证会听证，是违反价格法和相关法律法规的，是不合法的。【视角五】补贴导致不正当竞争不正当竞争是经营者之间的行为，是指经营者在市场竞争中采取非法或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据反不正当竞争法第十一条：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低价倾销违背企业生存原理及价格规律，在市场竞争中往往引起价格大战、中小企业纷纷倒闭的恶性竞争，甚至导致全行业萎缩的严重后果。价格法第14条：“经营者不得为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或其他经营者的合法利益。”在“嘀嘀”和“快的”补贴的热战中，打车软件并不收取费用，并且进行大量的返现优惠，使得打车软件市场从百花齐放到二虎争斗，这无疑是通过低于成本的价格，打压了其他的打车软件，扰乱移动网络支付市场。本质上是属于低价倾销，目的是为了独占市场，构成不正当竞争。【视角六】法与科学技术当今是一个信息爆炸和科技日新月异的时代，科学技术已经渗透到人们生活的每一个角落。具体来说，法与科技之间关系主要分为两个方面：第一，科技进步对立法的影响。科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门不断的更新，同时，随着科技的发展，出现了大量的新的立法领域，科技法日益成为一个独立的法律部门。关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科。第二，法对科技进步的作用。法律可以管理科技活动，可以确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。法律对于科技经济一体