保密协议和竞业禁止协议订立中若干问题的探究.doc

保密协议和竞业禁止协议订立中若干问题的探究 市场经济的发展始终离不开科学技术的进步，科学技术的进步体现在经济活动中就是企业的知识产权和商业秘密。而作为一种信息的商业秘密，又是为企业中一些特定的人所掌握的。并会随着这些人员的流动被带走，由此会导致侵害原单位利益的现象发生。如此，作为拥有这些信息的企业，将千方百计防止其员工带走其商业秘密并限制其参与同业竞争，以保证其在市场经济竞争中的优势，而作为企业员工不可能永远在一个企业工作，劳动者的自由流动是市场经济的必然要求，同时，人力资源的合理配置也将推动技术的发展和进步。如何解决这一矛盾，企业与员工间订立合法、有效的保密协议和竞业禁止协议是解决这一矛盾的唯一选择。但是，就目前的现状分析，在订立保密协议及竞业禁止协议方面，还需统一认识、规范操作，作者结合律师实务，就以下几个方面谈一些看法，以供参考。 一、应严格界定商业秘密和竞业禁止的基本含义 什么是商业秘密和竞业禁止？ 根据我国反不正当竞争法、刑法有关条款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 所谓竞业禁止，又称为竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。 二、应明确保密协议及竞业禁止协议的员工主体 目前，企业经营管理者的法律意识普遍得到了提高，因此，为达到充分的自我法律保护，企业方面常常会引用我国劳动法第22条的规定，即在与员工订立劳动合同时，在劳动合同中约定保守商业秘密和竞业禁止的有关事项，或单独与员工订立保密协议和竞业禁止协议。但是，在企业并不是所有的员工都是商业秘密的知悉者，只有知悉或能够知悉企业商业秘密的员工才需要订立保密协议，同时也只有需要订立保密协议的员工，才需要订立竞业限制条款或协议。如果用人单位不论员工从事何种岗位、文化程度如何以及是否接触到商业秘密，均一律要求竞业限制，这种做法是错误的，因为我们的政策是鼓励人才的正常流动，以实现科技人才和技术资源的优化配置，促进生产力的发展。因此应根据企业的实际情况，具体确定保密协议和竞业禁止协议订立的员工主体。一般认为下列五类关键岗位的员工可以成为保密协议和竞业禁止协议的员工主体：第一、高层管理者；第二、技术研发人员；第三、高级营销人员（直接掌握着大量的客户资源）；第四、重要管理岗位的人员，如财务管理、法务管理等人员，许多公司关键资料都在他们那里；第五、重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里，这主要是针对咨询行业来说的。 三、应细化、具体化保密范围 保密协议所涉的保密范围，不能停留在定义上，应具体、细化、个性化，切合本企业的特点，如作者在为某企业拟订的一份保密协议中，把广义的保密的内容分为保守商业秘密和技术秘密，又把商业秘密细分为：与企业有业务关系的客户信息，如已有客户名单及名片、正在接触的潜在客户名单、客户电话记录等；企业的财务信息，如产品价格资料、价格和报价的方法信息、产品的销售额及利润额、资金状况等；企业的订单及合同履行信息，如已有订单情况及具体合同的履行情况等；企业的市场营销策略和方案。把技术秘密细分为：企业产品的技术开发计划及研究开发记录；具体的技术方案、制造方法、工艺流程、技术指标；有关企业产品的检测报告、实验数据、试验结果或综合技术报告；属企业所有的图纸、样品、模型、模具；与企业产品有关的技术操作手册、技术文档；与企业产品技术有关的函电。诚然，每个企业的情况各有特点，总的原则是一定要将各条款尽量细化，在条款设置时要考虑全面，将所有可能性都考虑进去，落实到纸面上。 四、应制定并落实具体的保密制度和措施 有必要的保密措施是确认商业秘密的一个必要条件，如果企业没有建立健全的规章制度，未对自己的商业秘密采取必要的保密措施，是无法认定该企业享有自身的商业秘密的，因此，企业要保护自己的商业秘密，除了应订立保密协议外，还必须制定并落实好具体的保密制度和措施。那么，采取什么样的保密措施才符合法律规定呢？实际上，法律只规定权利人必须采取保密措施，但并没有规定应当采取什么样的保密措施。一般司法实践认定的准则是，只要是能够明确显示权利人保密意图，并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商业秘密的这一法律特征。一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：限制了接触范围；明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密。 五、应在保密协议和竞业禁止协议中确立对价原则 无论是在保密协议还是竞业禁止协议中，企业和员工的权利义务应该是对等的，企业在要求员工履行一定义务的同时，其本身也有向员工支付一定对价的义务，否则，员工只有义务没有权利，没有对价的协议是既不公平合理，也是无效的协议。因此，作为企业应向员工支付一定的“保密津贴”和“竞业补偿金”。 关于“保密津贴”或称“保密费”，实践中，有的企业在协议中约定“已含在工资中”，不另计发，有的名义上是另行计发，但实际上是在原有工资总额中切一块出来作为“保密费”，总额未变或基本未变，实际上这种做法是不妥的。如引致纠纷，很可能会被判定视为没有支付保密费这一对价而最终致协议无效，故应在原有工资外另列一块（可设定为工资基数的10%左右）为“保密费”，如可把原有奖金一块变通过来，因为奖金不是法定工资范畴，属灵活报酬范畴。 关于竞业补偿金，作为对员工牺牲一定程度择业自由的补偿，企业应支付一定数额的竞业禁止补偿金，具体标准可由双方约定或执行相关行业或地方的规定，如有的地方规定，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一，深圳规定是三分之二，珠海规定是二分之一，上限没有。如果用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，则约定的竞业禁止条款对劳动者不具有约束力，该协议自动终止。但是，依据“先履行抗辩权原则”，如果离职员工违反竞业禁止的约定，则可以免除企业支付经济补偿金的义务，并有权要求离职员工继续履行竞业禁止协议直至终止。同时，企业可以要求该员工承担违约责任或侵权的民事责任。 六、应合理确定竞业禁止的时间、地域及行业范围 竞业禁止的时间限制，由当事人双方约定，具体要根据劳动者所从事的不同行业，企业所在的不同区域，技术更新的不同时间而确定。根据原国家科委关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见及劳动部关于企业职工流动若干问题的通知的有关规定，最长不得超过三年。当然，这时间也不是固定的，如在高新技术领域，网络知识经济更新换代快，国际上有缩短至一年的趋势。但也有无时间限制的特例，如可口可乐公司掌握配方的员工，其竞业禁止是终身的。 竞业禁止的限制领域，如限制从事某种技术、产品、经营、服务等的企业或工作岗位。具体内容可结合本行业或本企业的特点，另行制定内容详尽的附件。 竞业禁止的地域是指禁止在约定的地域内不得从事限制领域的工作。 七、应充分利用有关脱密期的规定 有时，用人单位与劳动者签订了保密协议或保密条款，不需要对其离职后的从业行为加以限制和约束，也就是说不用采取“竞业禁止”的方式约束劳动者，而只需在劳动合同中约定脱密期就可以。劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第2条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约