【DOC】关于我国创业(风险)投资的发展与合伙企业法的修改.doc

朱少平第一章关于我国创业（风险）投资的发展与合伙企业法的修改朱少平目前我们对于创业投资的概念通常有两种理解：一种是狭义理解，即认为创业投资等同于风险投资,指风险投资家通过一定的方式筹集资金，并用以风险较高的科技项目种子期、萌芽期、成长期的投资行为；另一种是广义的理解，也是在投资基金法起草中达成的共识，即将产业投资活动与风险投资活动加以归并而形成的一个新概念。我国的风险投资活动，最早可追溯到八十年代中期，当时有关部门为了促进风险创业投资活动的开展，设立了一家创新投资公司，意在促进风险创业投资活动的开展。但由于当时人们对它的认识不足，加之缺乏体制和机制方面的配合，主要是资金来源渠道不通，成果转化不快，资本退出不畅，为此这一公司在经营一段时间后陷入因境，不仅投入资本难以回收，而且负债累累，甚至被寇以其他恶名最后被国家所关闭。到了二十世纪未期，随着新经济的产生，网络风暴的冲击以及风险投资示范效应的作用，风险投资在我国重新崛起，在年的政协大会上，几位政协委员正式提出了发展我风险投资的提案。此后，风险投资与产业投资迅速发展起来，到目前已发展到有多家创业（风险）投资企业，约多亿的资本，在它们周围还聚集了一大批社会资本等待参与共同投资。可见创业投资已开始对我国的科技与实业投资产生重大影响。然而，由于创业投资在我国整体上还是一件新生事物，对它的发展有一个认识过程，同时由于我们的法律制度和有关政策不配套，例如前面讲到的资金来源不通，组织形式单一，资本退出渠道不畅等问题都未从根本上改变，在一定程度上制约了它的发展。如果我们不抓紧解决这方面的问题，我们刚刚兴起的创业投资浪潮也可能会步上述创业投资企业同样的命运。下面就创业投资与合伙企业法的修改问题谈一点意见。一、创业投资的三种组织形式创业投资是一种创业性投资活动。这种投资由于投资时机、投资对象选择，以及资本额的大小、对投资收益的期望值等原因而具有较高的风险（国际上这类投资活动的成功率平均只有3），因而对于这类投资活动采取何种组织形式，对于投资本身及其成效具有重要影响。一般而言，创业投资可采用的组织形式主要有公司制、有限合伙制和基金制三种，三种形式各有特点。（一）公司制。创业投资采用公司制形式，即设立创业投资有限责任公司或创业投资股份有限公司，运用公司的运作机制进行创业投资。目前在我国上市公司中有十数家这样的公司。采用公司制形式从事创业投资，一则能有效集中资金进行投资活动；二则公司以自有资本进行投资有利于控制风险；三则对于投资收益公司可以根据自身发展，在作必要扣除和提留后再作分配；四则随着公司的快速发展，可以申请对公司进行改制上市，使投资者的股份可以公开转让而以套现的资金用于循环投资。但采用公司制也存在一定的问题，由于目前的创业投资公司尚处于起步阶段，其问题尚未充分暴露出来。但从其它投资采用公司形式的运作情况看，主要存在以下问题：一是不能有效解决内部人控制问题，道德风险比较集中。股东出资后，经理人掌握了日常决策权，而投资活动又不可能都经董事会讨论，由于经理人不持有公司股份，投资效果好坏虽与其有一定的利益关系，但远没有与外部勾结所带来的收益大。在此情况下，经理人的投资决策很大程度上是凭良心做事，道德风险大。二是易形成股东对公司的操纵。由于目前大多数创业投资公司是以政府或大企业集团为主出资建立的，大股东易左右公司，例如指定投资项目、改变投资原则和决策程序等。三是不能形成有效的资本放大，运行成本居高。由于一家投资公司只能管理自己的注册资本，无法象有限合伙制或投资基金那样形成的投入管理资金的放大效应。一般一家公司管理的资金平均不过亿元左右，而管理人员至少在人以上，费用开支较多，有的几乎占到资金总额的，远远高于创业投资基金管理费的标准。四是难以实现专家投资的初衷。由于投资公司是在某一股东支持下建立的，人才的使用非市场化，经理层往往是指派任命产生的，导致许多根本不懂创业投资的人从事高风险的创业投资。如果将资本金拿出去委托投资，则又形成新的投资成本。此外，采用公司制形成新的企业实体，依据税法规定要缴纳各种税收。包括增值税和所得税等，税收负担过重，不利于公司的发展和创业投资活动。（二）有限合伙制。有限合伙制是指在有一个以上的合伙人承担无限责任的基础上，允许更多的合伙人承担有限责任的经营组织形式。创业投资采取有限合伙制，有利于将创业投资中的激励机制与约束机制有机结合起来。有限合伙制公司将公司股东分成有限责任和无限责任两种，在出资额、责任性质和收益分配上，适应了创业投资风险防范的需要。在有限合伙制的创业投资中，有限合伙人可以依据合伙协议，实行分段投资、分段入资，并要求确保投资本金的安全，由于有限责任合伙人在这种投资中只承担有限责任，他们不直接执行企业事务，不负责管理资金，创业投资的具体投资活动则由一般合伙人，即对投资活动承担无限责任的合伙人负责。这种将投资风险分为无限责任和有限责任的做法，使具体负责投资操作，即负责经营的合伙人变成无限责任承担者，投资收益的变化首先影响到经营合伙人的利益，而且如果由于他的错误决策使投资组织资不抵债，一般合伙人还必须以自己的其它资产去弥补损失，这就使它的风险和收益完全对称，从而可以有效弱化道德风险。由于有限合伙制既使创业投资有人承担无限责任，从而提高创业投资机构的信誉，同时允许许多有限责任合伙人承担有限责任，可以使更多的人参与创业投资，能使一般合伙人投入的有限资本能形成放大效应，吸引更大的资金参与创业投资，从而促进科技与实业投资的发展。除以上方面外，按照世界各国税法，对于合伙，包括有限合伙在内，都不征收企业所得税。这是因为法律对于这类企业组织不视为一个独立的经济实体。有限合伙公司将其收入分配给每一个合伙人时才由合伙人依法缴纳个人所得税。这就使有限合伙较一般公司又具有减少税赋的优势，从而对拟从事创业投资的人或机构投资者具有更大的吸引力。（三）投资基金。投资基金是一种大众化的信托投资工具。所谓投资基金，即由一定的组织发起设立基金，从广大投资者手中募集资金交由专门的管理机构进行定向投资，所得收益在提取必要管理费用后全部分给投资者的投资组织形式。由于基金在设立后，形成一种独立的资产，它既独立于投资者之外，又独立于管理人之外，并要接受托管人和投资者的监督，因而它可以最大限度地化解投资风险，能将既想投资又不想过多地承担风险的犹豫不决的投资者的资金吸引进创业投资市场。在投资基金组织形态下，往往是一家基金管理公司同时管理几只投资基金。基金管理人在募集到一只基金并管理运作三、五年后，可以继续募集新的基金。当一只基金存续期届满时，新的基金又开始设立，由此形成资金在时序上和空间组合上的不断循环。根据以上特点，创业投资采用基金的形式，一则使投资者的资产与管理人的资产分离，便于保护投资者利益；二则有利于监督；三则不形成实体经营，可免于纳税。四是由专业人员负责投资活动，能够集中大规模资金。一般创业投资基金的规模都在数亿元，高的达几十上百亿。这是基金型创业投资优于公司创业投资的重要标志。由于投资运作规模大，从而也使基金的管理成本较低。在三种投资组织方式中，从资本运作规模、管理成本、资金管理人的投资活动与其利益联系紧密程度以及投资专业化的角度看，有限合伙制与投资基金制要优于公司制，而就投资的资金募集管制以及营运中的监管程度，和便于操作而言，有限合伙制又优于投资基金制。二、我国创业投资的发展呼唤有限合伙制度从前面的分析，我们知道有限合伙是一种优于公司制，从某种角度又优于投资基金制，能使一般合伙人更关注企业投资效益的创业投资组织形式。从国际创业投资发展的经验来看，这类投资活动往往更乐意采取有伙合伙的组织形式。实行有限合伙制，首先使合伙企业管理者的利益与企业投资经营效益相联系。有限合伙要求企业的经营者（即事务执行人，下同）要对企业投入资本，并要对企业债务承担无限责任，在企业出现亏损，不能完全偿还债务时还要以自己的其他财产偿付债务，从而促使他们加倍关注企业经营效益。其次，由于有限合伙制允许经营者在投入极少资本（例如总投资的）的前提下，以承担无限责任为代价取得企业经营权，从而使风险投资家和有关科技人员能参与创业投资，使其少量投入能起到放大资本的作用。第三，有限合伙允许投资者的投入资本实行认缴制，当企业没有好的投资项目时，其认缴资本可以暂时不到位，而在企业选到好的投资项目时，又可以集中投入资金，既有利于充分发挥资本的集合效应，又能避免资金的闲置浪费风险。对于有限合伙人而言，他们希望以其有限的资本取得更高收益，又不愿承担无限责任，有限合伙能够满足他们的这一愿望。有限合伙作为合伙的一种形式，根据我国税收政策不缴纳企业所得税（世界各国大多数对这类投资组织也不征企业或法人所得税），投资收益在作必要扣除后完全分配给投资者，能使有限合伙人获得比在有限责任公司或股份公司更高的投资收益，同时由于他们在这种合伙中只承担有限责任，其责任程度与在有限责任公司中所负责任相同。与此同时，无限责任合伙人承担的无限责任和他们在寻找高回报投资项目中的能力，管理经验上的魅力和专业背景，又能使其他投资者放心地把钱交给他们管理，并获得更高的投资收益，从而能吸引更多的投资者参与创业投资，进而促进科学技术和整个国民经济的发展。此外，根据投资基金的运作要求，投资基金除可采用契约型、公司型组织形式外，也可以采取有限合伙制，即在基金资产中要求管理人投入1%左右的资本，作为承担无限责任的依据，以此换取他对基金资产的管理控制权。这样既有利于管理人更关心基金的投资运作，也能使投资者产生对管理人的信任感。以上情况表明，我国创业投资的发展迫切需要建立有限合伙制度。三、现行合伙企业法存在的矛盾尽管有限合伙制度具有上述优点，我国创业投资的发展也迫切需要这一制度，但从我国目前的情况来看，由于现行合伙企业法与公司法对其未作规定，而且在合伙企业法关于合伙企业的定义和有关合伙人的条件中，限定合伙人必须是承担无限责任者，即使这一特殊的企业组织形式不能应用于我国的创业投资，影响到我国创业投资以至整个经济的发展。本来，在合伙企业法的起草中，起草组一直将有限合伙作为一项重要内容加以规定，并且单列有一章，内容包括有限合伙的概念、无限责任合伙人在有限合伙中的地位及事务执行权，有限责任合伙人的地位、责任程度及权利义务等内容。但在立法机关审议过程中，有人提出，当时我国尚没有有限合伙的实际而建议将此内容删去，以致在最后通过的法律文本中删除了这一内容。与此同时，随着创业投资的发展和人们对于有限合伙的认识，一些地方为了促进本地科技和风险投资事业的发展，开始在地方立法中对有限合伙的企业组织形式作出规定，如去年北京市发布的中关村科技园区条例即明确规定创业投资可以采取有限合伙组织形式。深圳有关法规也有这样的规定。这种情况的出现形成了地方立法与全国立法的不一致，影响到国家法律的统一与尊严。而且，近期外经贸部与国家工商局等部门联合发布规定，允许外商进入我国创业投资市场。这样一来，外资企业就可以通过在国外设立投资基金，或依据国外的法律以有限合伙的形式设立，集中大量资金前而来我国与我们只能采用公司制的国内创业投资者相竞争，可能使我们本来处于起步阶段的创业投资事业遭受妖折的命运。基于上述情况，我国迫切需要尽快解决有限合伙的法律地位及地方立法与全国立法之间的不一致问题。鉴于此，我们认为，从促进我国创业投资的发展，维护国家法律的统一与尊严等需要来看，我们应通过立法解决有限合伙的法律障碍。对于这个问题，具体的解决方案有二：一是通过修改公司法，将有限合伙作为公司的一种特殊形式加以规定；二是修改合伙企业法，增加有限合伙的内容。考虑到公司法规定的主要是有限责任式的企业制度，而有限合伙本身仍属无限责任企业，且涉及到无限责任投资者，因此为便于法律之间的分工和立法的科学性，还是以采用第二种方式，即通过修改合伙企业法，增加有限合伙内容为宜。四、关于合伙企业法修改的具体设想根据上述意见，我们对合伙企业法的修改提出以下几点具体设想：（一）在合伙企业法总则中增加一条，规定合伙企业可以采取有限合伙的形式。同时修改合伙企业的概念，并增加对有限合伙概念的规定。对于合伙企业概念的修改主要是增加有限合伙人的内容；对于有限合伙的概念可以作这样的表述，有限合伙是指企业在有一个以上的合伙人对其债务承担无限责任的前提下，允许更多的合伙人承担有限责任的投资组织形式。有限合伙企业中承担无限责任的合伙人承担本法规定的一般合伙人的责任；承担有限责任的合伙人以其投入企业的财产承担有限责任，有限合伙人不得担任企业的事务执行人，并不直接参与企业的经营活动。（二）为避免国有资产的流失和消除某些不同意见人士的疑虑，建议在规定有限合伙的同时，对于国有企业作为有限合伙企业的无限责任股东问题作出必要的限制，即国有企业作为有限合伙的无限责任股东必须取得原国家授权投资机构的同意。对于国有企业在这样的企业中承担有限责任者，因与一般的股份制企业并无不同可不作规定。（三）由于合伙企业法关于合伙人的条件规定，合伙人必须是承担无限责任者，这一条件限制与有限合伙中允许部分合伙人承担有限责任的规定相矛盾，建议删去这一限制。 （四）对于有限合伙具体内容的规定，可以考虑在以下两种方式中加以选择：一是在合伙企业法中增加一章，对有限合伙人的相关内容，如有限合伙人的地位、出资、权利与义务、清偿顺序、收益分配方法，在这类合伙中对两种合伙人相互关系的规定等作出规范；二是鉴于实行有限合伙制度需要有一个试