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股份有限公司职工持股、工会持股等情况的处理 2010-12-01 11:08全部转让的，转让人不再是公司股东，受让人成为公司股东；部分转让的，转让人不再就已转让部分享受股东权益，受让人就已受让部分享受股东权益。股份有限公司职工持股(chigu)、工会持股(chigu)等情况的处理总结【问题背景】公司法第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2000年中国证监会法律部24号文规定中国证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股股票的申请。2002年法协115号文规定，对拟上市公司而言受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股。首次公开发行股票并上市管理办法第十三条规定，发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。根据这些规定，拟上市公司中如存在职工持股会和工会持股，股份代持以及发行前实际股东人数超200人的情况，都将构成公司发行上市的实质性障碍，如何妥善、彻底地解决这些问题，是拟上市公司和我们投行人员在项目操作过程中的重要课题。【现实障碍】原来以定向募集方式设立的股份有限公司，由于超范围、超比例发行内部职工股，导致持股职工众多，成为发行上市的法律障碍，尤其是新公司法、证券法实施以来，这个问题就更为突出。现中国证监会已成立非上市公众公司监管部，作为专门的部门监管股东人数已超过200人的非上市股份有限公司，但如何处理这类公司的职工持股问题，目前尚没有明确的办法。而采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股，或设立有限责任公司(壳公司)持股等方式均不能规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见(法协字2002第115号)、关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函(证监会法律部200024号)的规定，目前职工持股会不得作为上市公司股东，证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。根据目前审核标准，对于在发行人股东及其以上层次套多家公司或单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。采用委托、信托持股等方式也不可行，必须做到股权明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。监管部门在具体执行中，对于因历史遗留问题造成的股东人数超过200人的部分个案有所放松，如南京银行、宁波银行、北京银行、山东如意等公司均存在上述问题且已顺利通过IPO审核。但是，上述案例仅属个案，一般不具有可复制性。【最新政策】资料来自最近两期的保代培训笔记，同时非常感谢小兵的归纳整合。一、主板最新监管思路1、把握基本原则：直接股东+间接股东不得超过200人，合并计算。【也就是说通过设立持股公司或其他方式规避股东超过200人的方式已经不再具有可行性，再次明确。在培训过程中，有券商问到该问题，会里明确这是属于故意规避200人规定，应予否定。】2、两个例外情况：(1)2006年新公司法前的定向募集公司；(2)城市商业银行股东超过200人，如果形成过程不涉及违规并经过监管机构核准，不构成障碍。3、对于2006年前与2006年后形成的股东超过200人的公司，思路是区别对待，证监会正在研究相关意见。4、委托和信托持股等方式：原则上不允许，直接量化至实际持有人，量化后不能超过200人。【是否有原则的例外，认为需要人数清晰且披露清晰。】5、目前股东超过200人的公司，原则上不要求为上市而进行清理，但如果决定清理，就一定要做好，要求股份转让合法、自愿，并且不要清理后马上申报，要求运行一段时间，合理把握申报时间。中介机构要对清理过程、清理的真实性和合法性、是否属于自愿、有无纠纷或争议等问题出具意见。【明确：股东超标的公司在清理之后需要运行一段时间，在另一份报告中指出运行3-5年比较合适。另外，如果是新公司法之后的200人问题，毫无疑问是要清理的，当然这样的情形几乎是不存在的，就算是有那也属于委托持股问题的解决了，因为新公司法之后股东超过200人工商局万万不会给你注册的。】6、合伙企业可以做股东，算1人，但明显为了规避200人要求的除外：根据合伙企业法、合伙企业章程以及合伙企业运作实质判断。【这样的判断就是一个大口子，很可能会因此出现混乱的局面，当然你就是在上市之前几个人成立了合伙企业来规避200人肯定是不行的。】7、对控股股东、实际控制人大于200，进行核查但不构成障碍。8、股份公司发起人超过200人，提倡以后上三板市场，不支持进行清理；即使清理，要求股份转让合法、自愿，最好等等再报，怕有人想不开引起不必要的纠纷。二、创业板股份代持问题监管思路1、股份代持的基本情况：时间、人数、原因；2、清理情况：委托人、受托人与确权持股人；提供相应的协议、支付凭证；说明履行相应的工商更登记手续或股份过户登记情况。【逐一确认，股份过户，支付凭证，工商登记，如果委托人未取得股份需要签字确认。】3、主要是解决纠纷问题并且是保证以后不再有纠纷。【证监会现在就怕这个】4、保荐机构和律师核查并发表意见。【不仅要关注现在也要关注历史】【具体分类】根据持股形式的不同，可以分为以下四类：1、1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股所谓的定向募集公司是在我国进行股份制试点初期，出现的一批不向社会公开发行股票，只对法人和内部职工募集股份的股份有限公司。这个时期改制设立的公司几乎都存在内部职工股。这类公司大多在94年公司法出台以后，依据当时的相关法律法规，通过托管的方式进行了规范。此类公司，如在上报前拟上市公司内部职工股一直处于托管状态，股份转让相关情况也予以了充分披露，且获得有权部门的确认批文，认为不存在潜在股权纠纷和法律纠纷的，内部职工股就不构成发行上市的实质性障碍。2、工会、职工持股会直接或代为持股此类公司发生在1994年公司法生效以后，由于有限责任公司股东人数的限制，同时职工又有持股的意愿，所以通过工会和职工持股会的方式对公司进行间接持股。此类公司的规范途径可总结为：实现工会和持股会的百分之百退出，转让价格合理并获得持股职工的100%同意，并取得相关有权部门的确认批文。3、委托个人持股通过委托持股形式来实现职工持股的案例与工会、持股会代持不同的只是受托人由一个团体变成了1个或数个自然人，实质上还是一种以一拖N的代持方式。由于是自然人之间的委托代理关系，在拟上市发行时，巨大的利益驱动下，可能存在潜在的纠纷，故须在发行前进行规范、清理。委托持股的方式主要通过股权转让(且这种股权转让主要在自然人之间进行)，实现实际股东人数少于200人，审核关注点仍在于转让价格的合理性，以及转让行为的真实性方面。4、信托持股根据信托投资公司资金信托管理暂行办法，职工可以通过集合资金信托对外投资，持有公司股份，就是将职工持股的职能委托给信托机构来行使，从而信托机构成为企业法律意义上的股东，并代为行使股东的一些权力。信托持股解决方案比较简单，通过解除信托协议，并转让相关股权，使股东人数降至合法范围。【问题总结】实务中，解决因职工持股导致的股东人数超过200人的问题主要有两种方案：一种是通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法合规性是监管部门关注的重点，如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等。另