草原地役权制度之实践价值.doc

草原地役权制度之实践价值唐孝辉（内蒙古民族大学 政法与历史学院，内蒙古 通辽 028000）摘 要草原地役权制度是平衡草原资源经济效益、生态效益和社会效益的重要的私法制度。通过草原地役权报酬和草原碳汇交易实现草原经济效益；通过生态功能区建设和生物多样性保护实现经济效益；草原经济、生态效益的实现会间接带来草原社会效益的实现。关键词草原地役权；经济效益；生态效益；社会效益注：本文系内蒙古东部经济历史文化研究基地2011年资助项目“内蒙古东部地区草原资源利用与法律保护”（项目号：JDKT1103）阶段性成果。草原资源能够产生经济效益、生态效益和社会效益，而只有合适的法律制度设计才能实现草原资源这三大效益的平衡。在现行草原法律法规中，通过所有权、用益物权制度赋予草原权利人实现草原经济效益的途径。但是，更多的规定属于强制草原使用人保护草原植被、防止过度放牧、禁牧的强制性义务规定，试图在更大限度上实现草原资源的生态效益和社会效益。这种制度设计是以个人对国家和社会的义务为核心的，忽视了私权的制度价值，难以通过义务制度的设计达成经济效益和生态效益的平衡。究其根本是忽视了草原资源的经济效益私人性和生态、社会效益公共性的对立特点。只有以尊重私权作为制度设计的逻辑起点，从私权构造的内部入手，使主体主动地去履行实现草原生态效益的义务，才能够间接甚至直接的从保护草原资源生态效益中受益。而在财产法中，制度功能与这一要求最契合的就是地役权制度。草原地役权制度是指基于环境保护和生态公益等目的，草原权利人按照法律的规定或通过协商与国家、地方政府、公益性组织或私人主体签订地役权合同，赋予后者以草原地役权（以实现草原生态功能为内容），由草原权利人保障实现草原的生态功能，由地役权人支付报酬或履行其他义务。为此，本文将基于我国草原生态环境现状分析证成草原地役权制度的存在合理性问题。一项法律制度的存在是因为它能满足社会需要，符合公平、正义的价值要求。草原地役权制度作为一项私法制度，在平衡草原经济效益、生态效益和社会效益方面，能够发挥现有制度所无法比拟的优势。一、草原地役权制度与草原经济效益草原作为牧民赖以生存的基础，其所能带来的经济效益是牧民的主要追求。草原地役权制度通过其内在的制度设计能够满足这一需求。（一）草原地役权报酬草原地役权由草原权利人（供役地人）将草原地役权授予给草原地役权人，草原地役权人通过支付报酬取得草原地役权。该报酬是牧民草原经济效益的体现。目前，我国主要是由国家向牧民给付禁牧、轮牧补贴。据有关资料显示：内蒙古自治区在2010年对阶段性禁牧区域内的牧民，每年给每亩草原5元的补偿，对牧民合作组织实行划区轮牧的按每年0.5元每亩的标准给予补贴。注释“内蒙古对禁牧区牧民进行经济补偿”，原载“经济日报”，/fwllm/jrsn/201002/t20100205-1429673.htm.登录时间2011年5月5日。虽然国家将逐年加大草原生态补贴力度，但是，相较于草原地役权所产生的报酬而言，还相差甚远。通过草原地役权合同，草原权利人可以将草原地役权授予给国家、地方政府、公益组织及其它团体。这样极大地扩展了资金渠道，使草原地役权市场更加广阔，可以极大地挖掘草原地役权的市场价值。美国的草原保护方案中每年用于地役权购买和租赁合同的资金数额远远高于中国的草原补贴款，一个重要的原因就是美国的草原地役权权利人并不单纯限于国家。美国2007年用于农牧场保护方案实施的资金为70,158,808美元，2009年用于草原保护地役权的资金为22,879,959美元，平均每亩404美元；2010年用于草原保护方案的购买地役权和租赁合同的资金共84,839,005美元，平均每亩253美元。在实施草原生态工程中，我国决定从2011年开始每年投入134亿元人民币，可见，我国政府在加大财政支持力度，然而，由于我国草原面积大，平均分摊到每亩草原上的资金数额非常小。所以，单纯的国家财政投入并不能实现草原生态价值向经济效益的转化。通过草原地役权制度，并不能排除草原权利人的基本的放牧用途的使用及其它草原的一般用途的使用。美国最初的的草原保护方案的目的是保持草原生态，限制草地所有者的行为，2008年将草原保护方案的目的修改为帮助草原所有者和使用者恢复和保护草原，包括灌丛、草丛、牧场和其它土地 See Final Benefit-Cost Analysis for the Grassland Reserve Program (GRP), United States Department of Agriculture Natural Resources Conservation Service ,March 31, 2010 .，方案的重点是通过上述行为恢复草原的放牧价值，并保护草原的其他价值,主要是保护动植物所依赖的草原和栖息地，维持本地动植物的生物多样性，防止土地退化，提高水质量和水量。可见，美国草原保护方案并不排除草原权利人对草原的一般用途，在草原地役权协议中，要明确写明草原权利人可以在草原上可从事的行为。相反通过提供资金和技术支持帮助恢复草原的放牧用途。并非草原权利人在其草原承担地役权负担之后，草原的原有有形产品的经济价值不能实现。综上，草原地役权制度可以通过报酬实现草原权利人的经济价值，同时也可以通过一般的草原利用行为，获取草原的有形产品实现经济效益。这样，草原地役权制度为草原经济效益的实现提供了一个可供利用的途径。（二）草原碳汇交易草原可以固碳吐氧，调解碳平衡。草地通过光合作用从大气中吸收CO2，并将大部分碳储存在植物体和土壤中，是大气中CO2的一个重要的汇。全球草地面积约44.5亿公顷，碳贮量达7610亿吨，占世界陆地生态系统碳储量的34%左右，仅次于森林碳汇。我国草原面积居世界第二，其中西部地区有47.7亿亩，占全国草原面积近90%。我国拥有约4亿公顷的天然草地，概算其年固碳量可达到每公顷1至2吨，年总固碳量约6亿吨，约占全国年碳排量的1/2。参见董恒宇:“重视草原碳汇实现可持续发展”，群言2010年第2期。 草原的固碳、碳汇功能对于保护生态环境具有重要的作用。目前国际上已经开始重视森林碳汇功能，但是，仅依靠森林碳汇必然存在很多弊端，本文在此不予讨论。草原碳汇向经济效益的转化是实现草原生态补偿的一个途径，只有实现补偿方式的多元化，引入市场机制，才是草原生态补偿的可行模式。草原的碳汇功能转化为经济效益需要法律制度的支撑。笔者在此尝试将草原地役权制度用于草原碳汇交易制度的构建。首先，草原碳汇交易的双方当事人分别为碳汇提供方（草原权利人）和碳汇购买方。当用草原地役权主体制度构造碳汇交易当事人时，我们发现草原地役权制度完全可以作为碳汇交易制度的基础。碳汇提供方作为草原地役权之供役地权利人，他能满足这一主体要求，即拥有草原权利。碳汇购买方作为草原地役权之权利人，在承认草原地役权可以为独立草原地役权的前提下，碳汇购买方可以成为合格的草原地役权人，其不必拥有需役地。同样，碳汇市场的形成需要碳汇权具有可转移性，究竟碳汇购买人的碳汇权是债权、物权，抑或其他权利？本文认为将购买者的权利作为独立草原地役权可以解决自由转让的问题，这样自由流通的碳汇市场也可形成。其次，草原碳汇交易的内容是碳汇提供方提供碳汇额，由购买方支付价款。购买方支付价款或提供资金、技术支持，碳汇提供方通过草原经营管理产生碳汇额。当用草原地役权内在逻辑结构构造碳汇交易内容时，我们发现草原地役权制度完全可以作为碳汇交易制度的基础。碳汇提供方作为供役地权利人负有经营管理草原并产生碳汇额的积极作为义务，在草原地役权可以为肯定地役权的前提下，碳汇提供方的积极作为义务符合草原地役权的内容。碳汇购买方作为供役地人通过支付报酬获得生态产品，实际上是地役权的权利内容。如果单纯的将草原碳汇交易作为一种商品交易合同，那么需要解决碳汇作为交易合同标的物的性质问题。有学者认为碳汇交易的客体即碳排放许可权，这种交易实际上是一个远期商品期货交易合约。在碳交易市场上，减排量相当于常规的商品出口，可直接转让销售合同。参见王涛：“伦敦正在成为全球碳交易中心”，经济日报，2007/8/1。可是，这种将草原碳汇交易作为商品合同对待的观点实际上赋予碳汇购买者的仍然是债权物权相比较而言，效力性要低。而债权和通过与物权性权利相结合，可以使债权性契约获得强大的物权效力。 德鲍尔、施蒂尔纳:德国当代物权法，张双根译，法律出版社2004年版， 第736页。因此，通过地役权制度来构建草原碳汇交易制度，可以赋予草原碳汇购买方以物权效力，更有利于草原生态效益的实现。通过地役权制度构建草原碳汇交易制度，使草原碳汇交易市场更稳固，也会保障草原生态产品向经济效益的转换。二、草原地役权制度与草原生态效益在现行草原法律法规和草原行政管理实践中，存在许多与生态草原建设、退耕还草、退牧还草、防沙治沙、野生动植物保护、自然保护区建设等活动有关的草原地役权，只是没有采用草原地役权这一名称。从某种意义上说，草原地役权是出于维护生态系统平衡和保护生物多样性的目的而设计的。（一）生态功能区建设十二五规划纲要指出要深入实施西部大开发战略，加强生态环境保护，推进重点生态功能区建设，实施重点生态工程。包括“退耕还草”（在重点生态脆弱区和重要生态区继续实施退耕还草，重点治理25度以上坡耕地）、“草原生态保护与建设”（实施退牧还草、南方生态草原利用、草原防灾工程，建设草原围栏、改良草原围栏3亿亩，人工种草1.5亿亩）、“西藏生态安全屏障保护与建设”等工程。国家要通过地方各级政府要求生态功能区内的草原要以生态保护为目的。2011年，国家开始在内蒙古等八个草原牧区实行草原生态补助奖励机制，对牧民实行草原禁牧补助、草畜平衡奖励、牧业生产补贴，结合主体功能区规划，将部分草原列为禁牧区。草原权利人要按照国家政策的要求来履行禁牧、退牧还草等义务。美国的分区规划制度类似于我国的主体功能区制度。这是一种行政行为，条例由立法机关制定，并由委员会执行。 美约翰G.斯普兰克林:财产法精解，钟书峰译，北京大学出版社 2009年版， 第 592页。美国政府对环境保护的立法不可避免地对私人财产权的滥用加以限制，实践中，政府主要追求过以下几种目标：“保护珍稀野生动物，规划空白地带以限制城市发展，保护湿地，保护珍稀树种”李进之:财产法精解，法律出版社1999年版， 第 218页。我国目前在草原管理中实施的禁牧、轮牧、草畜平衡的政策与美国的分区令在性质上是相同的。禁牧、退牧还草等义务在本质上属于行政强制义务，是国家为了公共生态利益而强加给私主体的义务。纵观草原法的各项规定，很多一部分从行政强制的角度规定了草原权利人的公法义务，这也为行政机关在行政执法中进行权力寻租、侵害牧民权益等违法行为提供了可能性甚至法律上的途径。义务作为一种强制性规范，其效用必然会小于为争取经济效益而自发进行的环境保护行为。即自觉性所产生的效用必然会大于强制性。为此，恰当的、切实可行的私权制度的设计，必然比行政强制会更能实现经济和环境效益。与分区令（zoning）这种政府通过公权力对私人土地的使用进行限制的方式不同，地役权对土地使用的控制属于私法上的限制。相较于行政命令、强加义务、限制权利的刚性行政管理措施，地役权合同更能实现这种功能。地役权以尊重私权为价值体系的逻辑起点，是草原权利人能够从保护环境中直接或间接受益。草原地役权能够通过“限制加补偿”的模式来平衡草原的经济和生态两种功能。在美国，有关农地、草原、牧场的保护方案中都规定，可以通过保护地役权来帮助土地所有者实现放牧或其他保护土地的价值。在我国，主体功能区战略的实现可以通过设立地役权合同为国家、地方政府设立草原生态保护地役权来完成。而且，在生态功能区的地方政府业绩考核中并不以GDP为考核指标，仅以生态效果为考核指标依据，为此，当地牧民的经济收益就更应当通过私权制度的设计来保障，草原地役权制度可以多渠道筹集维持生态所需资金，对于牧民的经济利益而言是一大保障。否则，如果牧民的经济收益无法保障，那么我们无法想象作为理性经济人的牧民会舍弃经济效益而单纯追求生态效益。当然，为了保证草原供役地权利人能够积极履行相关行为以实现草原生态效益，草原地役权人有强制执行地役权在美国的草原保护地役权中地役权人（主要是国家、政府、慈慈善组织等）的强制执行权是地役权中的一项财产权益，部长可以代表国家在特定情况下检查和执行地役权，如果国家授权的主体不能维护地役权或未经同意转移地役权。See7 CFR Part 1415 Grassland Reserve Program; Final Rule ,Federal Register/Vol. 75, No. 228 /Monday, November 29, 2010 /Rules and Regulations，1415.3，P73928.的权利，并可以进入草原进行检查，适当情况下通过诉讼手段要求草原供役地人返还已经取得的地役权报酬。可以说即使没有保护法规，地役权也能起到保护生态的作用。（二）生物多样性保护草原作为我国主要的陆地生态系统，是我国重要的生态屏障，其孕育的丰富独特的生态系统类型资源、野生动植物资源及牧草种质资源对于维护我国生态安全、减缓全球气候变化、保护地球家园具有重要意义，其生物多样性的保护对于我国履行好生物多样性公约等一系列国际公约和协议具有举足轻重的作用。中国生物多样性保护战略与行动计划确立生物多样性保护优先区，其中有蒙新高原荒漠区中的锡林郭勒草原区，重点保护牧草种质资源，以及少数民族的传统医药知识。在青藏高原高寒区确立三江源优先保护区，加强原生地带性植被的保护，加强对冬虫夏草等珍稀物种的保护。可见，不论是公约还是发展战略，其目的都是一致的，保护草原资源的生物多样性。草原地役权制度可以用来保护生物多样性，可以适当的设立自然保护区保护地役权、野生动植物保护地役权等，并在草原地役权中设定相应的权利义务，从而达到保护生物多样性的目的。例如在自然保护区地役权中，禁止供役地人随意许可公众进入该地区，在野生动植物保护地役权中，禁止供役地人在鸟的筑巢期从事割草、放牧行为，禁止挖掘草原上的野生植物如苁蓉、发菜等。另外在所有的生物多样性保护地役权中，必须包括草原管护条款，地役权人要积极地管理草原，包括防火、维修设施等行为。在美国，当草原保护方案重点支持生物多样性时，一般的该地区的习惯的草原放牧用途得到允许。因为，只有保持通常的放牧用途草原上各种生物的生物链才能是完整的，过多的人为限制因素反而会破坏生物多样性。例如森林碳汇制度要求在适合特种林的地区种植，可该特种地区一般是湿地等地区，这样破坏原有的生物多样性。可见森林碳汇在一定程度上也存在弊端。而且不同地区的放牧行为是不同的，这样可能会有助于维持生物多样性。三、草原地役权制度与草原社会效益草原资源能够促进社会和谐，尤其是民族和谐。我国绝大部分草原位于少数民族地区，因此，少数民族地区草原资源问题不单纯是经济问题和生态问题。近日，在内蒙古自治区锡林郭勒盟所发生的“5.11”、“5.15”案件典型地说明了草原资源的社会效益问题。在我国，草原上的矿产资源开发过程中，破坏草原的现象十分普遍。大型机械、重型卡车在草原上行走必然会影响到草原。虽然我国在草原法等相关法律中也规定，开采矿藏占用草原的要征收草原恢复补偿费，并及时恢复草原。但是只有行政机关的行政权，并没有赋予草原权利人私法上的参与权，草原权利人只有在草原被侵犯之后进行救济的权利。在美国的草原保护地役权协议中