民法学 总 论.doc

第一部分 总 论一、民法概述（一）民法的概念根据各国现有民法(包括我国民法通则)规定的精神，民法概念的完整表述应是：民法是以民事方法调整平等主体之间的民事财产关系和人身关系的法律规范的总称。所谓民事方法是指民法的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，确立民事主体平等地位，尊重、保障民事的财产权益和人身权益，对被侵犯权益给予赔偿的方法。（二）民法的调整对象根据我国民事立法和实践，我国民法的调整对象可以概括为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。 1民法调整的财产关系是平等主体以自愿为基础的具体的经济关系。财产范围包括以下内容：具有经济价值的有体物。如土地、房屋、服装、机器设备等，通常称之为集体财产或有形财产。智力成果。如著作、专利、商标等。受法律保护的具有经济价值的利益。如企业名称、商业秘密等。后两者通常称之为无体财产或无形财产。所以，财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。民法调整的财产关系具有以下三个特点： (1)民法调整的财产关系是具体的经济关系。经济关系是在物质资料的生产、交换、分配、消费过程中形成的社会关系。具体的经济关系是人们有意识的经济活动形成的，法律可以对人们的经济活动进行调整。民法通过对财产关系的调整，保护当事人的财产权利，维护社会经济秩序，促进社会经济发展。(2)民法调整财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系主要是财产所有关系，其经济性质属于所有制范畴。财产流转关系是指财产由一人(包括组织)向另一人转移而发生的关系，其经济性质属于商品交换关系，典型表现是商品买卖关系，还包括货币借贷、货物运输、货物保管、知识产权转让，此外也包括财产的借用关系、赠与关系等。 (3)民法调整以平等自愿为基础的财产关系。主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。这也是区别于行政法、刑法、经济法等部门法调整的财产关系的界限。 2民法调整的人身关系，是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系，包括一般人格利益和具体人格利益，这些利益通过法律确认就分别成为一般人格权和具体人格权。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系，如配偶关系、父母子女关系等。 民法调整的人身关系的特点： (1)主体地位平等。 (2)与人身不可分离。 (3)不直接体现财产利益。 (4)用民事方法保护人身关系，包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。行政法和刑法对人身权的保护，则用行政制裁和刑罚的方法。1民法调整平等主体之间的财产关系2民法调整平等主体之间的人身关系（三）我国民法的渊源和适用范围1民法的渊源的概念即民法的法律渊源(简称法源)，是指民事法律规范借以表现的具体形式。在制定法上，它主要体现为各个国家机关根据其权限范围所制定的规范性文件；而在制定法之外，还包括习惯、判例、法理等。2民法的渊源的种类（1）制定法制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。（2）习惯法习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。3民法的适用范围（1）时间上的适用范围(一)民法的生效和失效民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况:(1)自民法规范公布之日起生效，全国人大制定的关于修改中华人民共和国中外合资经营企业法)的决定，就是从发布之日起施行的(2001年3月15日)；(2)民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987年1月1日起施行(1986年4月12日公布)。民法的失效时间主要有以下几种情况:(1)新法直接规定废除旧法，例如合同法第428条规定，该法自1999年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；(2)旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；(3)国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效；(4)在法院审判中，在对某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应根据新法优于旧法、后法优于前法的原则，以新法、后法为准。（2）空间上的适用范围在我国领土、领海、领空上，中国民事法律发生效力。但是，发生在我国的，但根据国际私法规则应当适用外国法的涉外民事关系除外。当然，民事活动未发生在我国领域内，也可能根据国院私法规则而适用中国法律。另外，由于法规的发布机关不同，法规的适用范围也会有差异。（3）对人的适用范围民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。民法通则第8条第1款规定:在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。（四）民法的解释方法1、立法解释是指立法者对法律规范所做的解释，其具体表现形式有三种：其一，在法律规范中直接进行解释，这种形式主要是对法律规范中的某些概念、术语等进行的解释，如民法通则第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，即属此类解释，其他如民法通则第154条对“期间”的解释、继承法第10条第3至5款对“子女”“父母”“兄弟姐妹”的解释、合同法第11条对合同“书面形式”的解释、担保法第92条对“不动产”“动产”的解释、著作权法第52条对“复制”的解释等，均属此类。其二，在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一进行解释，并予以颁行。其三，在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门进行解释。在我国的民事法律实践中，只出现过第1种形式的立法解释，第2、3种形式的立法解释尚未发现，殊为遗憾，但这一事实只说明我国的立法机关还没有充分行使其立法解释权，大量的应由立法机关作出的解释推让给了司法机关。有学者认为在立法会议上所作的立法说明也属于立法解释（如六届全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌在六届人大四次会议上所作的关于民法通则（草案）的说明），7者认为这种说明并无适用上的约束力，不能认为是立法解释。2、司法解释是指作为最高国家审判机关的最高人民法院对法律规范所作出的解释。司法解释权应当专属于最高人民法院，最高人民法院是唯一能对立法进行司法解释并具有适用上的约束力的机关。由于我国立法的长期滞后与不完善，无法适应司法审判实践的需要，最高人民法院很早就开始了对法律、法规进行司法解释的工作，在审判实践中发挥了很大的作用，但过多的司法解释的确有司法权僭越立法权之虞，也不利于权力的分工与制衡原理，并易诱发司法权滥用及司法腐败，因此人们对司法解释颇有微词，并进一步认为司法解释不能作为法律渊源。然而，司法解释之存在依据，不惟由于我国目前立法之滞后，即使是最完善之立法，也无法穷尽社会生活之全部，成文法所固有之局限性，实难避免立法之漏洞，“立法不是万能的”已成为人们的共识，对模糊规范进行解释和对法律漏洞进行补充乃法律活动不可或缺之内容，而补充的方式之一就是由最高审判机关进行司法解释。特别是在法律本身比较简略而又缺乏立法解释的情况下，最高人民法院的司法解释更有突出的意义。8然，需要指出的是，迄今为止，司法解释作为正式的法律渊源尚无明确的立法依据，无论是中华人民共和国人民法院组织法还是全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议，均不能作为最高人民法院获得司法解释权、司法解释是正式法律渊源的依据。9中华人民共和国立法法第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”；第43条规定：“国务院、中央军事务员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”由于我国既非判例法体制，而立法法又未授权最高司法机关对法律进行解释，这在我国的制定法渊源上无疑是一大值得探讨的问题。103、民法的学理解释即由学者（当然也包括任何享有言论自由的公民，但以民法学者居多）在学术论著中对民法规范所作的解释。学理解释是民法学理论研究的应有之义，尽管它不具有适用上的约束力，但它对于探讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具有重要的意义，立法、司法的完善、进步，须臾不能离开繁荣而开放的法学研究，包括其中的学理解释（五）我国民法的基本原则1民法基本原则的概念民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第37条对我国民法的原则做了规定，概括其内容，大约可以分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、自愿等原则，还有一些是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。2我国民法的基本原则1民事主体地位平等原则 民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”民事主体地位平等是指民事主体享有独立、平等的法律人格，在具体的民事法律关系中互不隶属，地位平等，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律保护。具体包括：(1)民事主体具有独立、平等的人格，享有不受侵犯的人格权；(2)具体民事法律关系中，民事主体平等地享受民事权利承担民事义务，不允许任何人享有任何特权；(3)民事主体一律受平等的对待，在法律适用上平等。 2自愿原则 民法通则第四条规定了自愿原则。自愿原则是指民事主体进行民事活动时意志独立、自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意志充分表达自己的意愿，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。自愿原则与民事主体地位平等原则密切联系。自愿是以民事主体地位平等为前提，只有民事主体地位平等，不同的民事主体才可能在意志上独立。任何一方当事人才能不受地方当事人意志的支配。自愿又是民事主体地位平等的具体体现。 3公平原则 公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动，兼顾他人和社会公共利益。司法机关对民事纠纷行使裁判权时，也要体现社会正义及公共道德的要求。4等价有偿原则 等价有偿原则指民事主体在从事民事活动时，应当按照价值规律的要求进行等价交换，除法律另有规定或合同另有约定外，取得他人的财产利益或得到他人的劳动服务，都应当向对方给付相应的价款或酬金。无偿调拨是违背等价有偿原则的。5诚实信用原则 诚实信用原则简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、守信用、意思表示真实、行为合法、不逃避法律和曲解合同条款。 6合法民事权利受保护的原则 民法通则第五条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”我国民法通则具体规定了公民和法人享有的各项民事权利，包括所有权、债权、人身权、知识产权等。公民和法人依法可以通过享有、行使这些民事权利，获得一定的财产利益和精神利益。对于公民和法人依法取得的这些合法利益，任何人均不得侵犯，否则将承担由此产生的法律责任。7权利不得滥用的原则权利不得滥用的原则，即禁止权利滥用原则，指民事主体在行使民事权利时，不得超越正当范围，损害其他主体为法律确认、保护的利益，否则就必须承担法律责任。 民法通则第七条规定： “民事活动应当尊重扯会公德、不得损害社会公共利益，破坏国家计划、扰乱社会公德。”这一原则对民事权利的行使是否过界、滥用，发挥着客观的评价和法律的矫正功能。二、民事法律关系（一）民事法律关系概述1民事法律关系的概念民事法律关系是指民事法律规范所调整的社会关系，即为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，以权利、义务为内容的社会关系。2民事法律关系的特征1、民事法律关系是平等主体之间的关系，一般是自愿设立的由于民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，按民法规范确立的法律关系也就只能是平等主体之间的关系。同时，民事法律关系不仅符合国家的意志，更体现着当事人的意志，一般是由当事人依自己的意思自愿设立的。只要当事人依其意思实施的行为不违反法律规定，所设立的法律关系就受法律保护。2、民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系民法调整社会关系是赋予民事主体权利和义务，因此，民事法律关系也就是民事权利义务关系。民事法律关系一经确立，当事人一方即享有民事权利，而另一方便负有相应的民事义务。3、民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性民法调整对象的平等性和财产性也表现在民事法律关系的保障手段上，即民事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事责任形式。3民事法律关系的要素民事法律关系的要素指构成民事法律关系的必要因素。所有的民事法律关系都由主体、内容和客体三要素构成。（一）主体要素：指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。即民事法律关系的参与者，权利的享有者和义务的承担者。民事主体主要有自然人、法人、非法人组织、在特定情况下还包括国家。（二）客体要素：民事法律关系的客体，有称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，成为民事主体活动的目标。就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的。民事法律关系的客体概括起来有以下几种：1.物，指自然人身体之外，能够满足人们需要并且能够被支配的物质实体和自然力。2.行为，指能满足权利主体某种利益的活动。3.智力成果，指人的脑力劳动创造出来的精神财富，包括各种科学发现、发明、设计、作品、商标等。4.人身利益，包括人格利益和身份利益。（三）内容要素 具有民事主体资格的人如何实现其参与民事生活的目标，也即实现其参与民事生活的目的，这种实现其受法律保护的利益的方式和过程，就是民事法律关系的内容。（二）民事权利的概念与分类1民事权利的概念民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。简单的说，就是权利主体对实施还是不实施一定行为的选择权。在理解权利的概念时，要注意与权能和权限相区分。其中，权能通常指权利的具体形式；而权限是法律准许当事人意思发挥作用的限度范围。2民事权利的分类1、根据民事权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权。财产权，是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。人身权，是指不直接具有财产内容，与主体人身不可分离的权利。包括人格权和身份权。2、根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。支配权，是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。物权、人身权、知识产权都属于支配权。请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。抗辩权，广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利，有的称为异议权；狭义上是指对抗请求权的权利。形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。3、根据民事权利的效力范围，民事权利可分为绝对权和相对权。绝对权，又称对世权，是指其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人的权利。物权、知识产权、人身权