吗污贪算否能目项走带任离.doc

离任带走项目能否算贪污吗?原水电局长在任时取得了水电站建设项目的批文，离任后私自带走项目批文和相关资料，并将其转让，所得资金据为己有。此案给反腐败出了一道难题1、原水电局长将项目“卖”了40万2002年年初，甘肃省文县水电局拟在该县马营乡大佛沟修建一座小水电站，时任文县水电局局长的谭某负责牵头该水电站的项目报批工作。同年3月18日，文县水电局、计委联合给陇南地区行署计划处、水电处呈报了大佛沟水电站项目。同年8月6日，地区行署计划处、水电处批复同意立项，电站容量为2800千瓦，评估总投资为1100万元。依据批文精神，谭某将文县初级电气化专项资金(属中央、省上拨款)125546元用于项目前期费用。文县水电局取得该项目后并无资金承建也未积极引进业主资金，该项目及全部资料便由谭某直接控制。转眼到了2003年5月，谭某被免去文县水电局局长职务，调任文县国土资源局党支部书记兼副局长。此后的一年多时间里，谭某未将该水电站建设项目移交给文县水电局。2004年6月18日，经人介绍，在陇南市某宾馆客房内，谭以其弟所有的民兴水电公司的名义与建设银行陇南市分行干部李某的欣达水电开发有限公司签订了该项目的转让协议书，同时签订了聘任谭某为该水电站终身员工、月薪2000元的附加合同。同年6月24日，在谭某的家中，李某付给谭某5万元现金，谭某以其妻的名义打了收条。5天后，李某将35万元现金打入谭妻的银行账户该水电站项目开工后，李某付给谭某两个月工资4000元。谭某用40万元转让费中的25万元购买了二手住房一套，付给工程师夏某设计费5000元。至立案前7日，谭某返还了文县水电局垫支的该项目前期费用。2005年4月5日，文县检察院以涉嫌贪污罪对谭某立案侦查，同年4月19日决定对其逮捕。2005年10月11日，文县检察院将该案报送陇南市检察院审查起诉。2006年1月9日，陇南市检察院以谭某的行为涉嫌贪污罪向陇南市中级法院提起公诉。到记者发稿时，此案还没有开庭。据记者了解，尽管此案已提起公诉，但此类案件因在现实中并不多见，所以，在检察环节，办案人员对“建设项目”能否成为贪污罪的犯罪对象、对“建设项目”的价值应如何确定，就存在着不同的认识。谭某的行为如何定性?也许，我们只能等待法院的判决。2、“建设项目”能否成为贪污罪的犯罪对象谭某离任后，擅自将水电站建设项目批文和相关材料带走并转卖，所得资金据为己有，其行为是否构成对“建设项目”的贪污?也就是说，“建设项目”能否成为贪污罪的犯罪对象?反对之声：“建设项目”不能成为贪污罪的犯罪对象，理由有三个：第一，建设项目尽管属于财产，却不是物质产品或财物，不能成为贪污罪的对象。建设项目虽然有一定的物质表现形式(如项目审批书等)，但这些物质形式只是财产内容的载体，绝不是财产内容本身，因此不能说它是物质财产。由于不是贪污罪犯罪对象所要求的物质财产，故建设项目不能成为贪污罪的犯罪对象。第二，从行为的危害程度分析，贪污、盗窃等侵犯财产犯罪的社会危害程度一般以其犯罪对象即财物价值的大小为主要标准，是可以准确计算出来的，目前司法解释中也已作出了较为详细的规定和要求。而利用职务侵占建设项目的行为，所侵害的并非仅仅是建设项目本身，还包括国家公职人员职务行为的廉洁性，这种行为的社会危害程度难以用简单、客观的方式予以计算，只能结合其他多种市场因素加以综合考量。因此，侵占建设项目行为的这个特征也不符合贪污罪的一般犯罪对象的特点。第三，侵犯建设项目不能以传统的侵犯财产罪定性处罚。这在当前有一定的法律依据，如1997年11月最高人民法院颁布的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第十二条第六款规定：“盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第二百一十九条的规定定罪处罚。”刑法第二百一十九条规定的是侵犯商业秘密罪。这说明，该司法解释已经认识到窃取技术成果、建设项目等无形财产的行为与刑法所规定的盗窃、贪污等侵犯财产的犯罪是有区别的，技术成果、建设项目等不属于贪污等犯罪所规定的范围和对象。赞同之声：建设项目能够成为贪污罪的犯罪对象，理由有九个：第一，从现代刑法理论看，刑法所保护的所有权对象并不限于有形物，既包括有形物，也包括无形物，既包括有形物的所有关系，也包括无形物的财产权利。贪污对象的界定标准侧重于其有无经济价值、能否移动或能否被人们所支配和控制。建设项目是特定的人耗费一定的人力、物力甚至承担失败风险而取得的劳动成果，建设项目一旦用于社会生活就能带来可观的经济效益，而且在使用过程中可以为所有人创造更大的价值。因此，建设项目具有一般财物的基本特征，可以成为贪污罪的对象。第二，1992年“两高”关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释明确规定，重要技术成果可以成为盗窃罪的犯罪对象。如此，属于无形财产的建设项目也可以成为侵犯财产罪的贪污罪的犯罪对象。1994年6月，最高人民检察院、国家科学技术委员会联合发布的关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见第三条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，非法占有职务技术成果或者职务技术成果转让受益的，以贪污罪论处。”由此可以看出，技术等无形财产是可以作为贪污罪的犯罪对象的。第三，在市场经济条件下，建设项目是可以成为交换对象的商品。利用职务之便非法占有建设项目如按一般的侵犯商业秘密行为处理，不能反映其行为渎职性的一面。第四，建设项目与物质产品一样，是人辛勤劳动的成果，具有使用价值和价值，因而它是一种商品，具有经济价值，同其他具有经济价值的物品一样，能作为商品交换。从这个意义上讲，建设项目与物质财物二者形虽不同，但同质，一旦被运用于社会生产，能带来很大的经济效益。建设项目具有能够为人类所控制、支配、可移动的特征，因而属于财产或财物，能够成为贪污罪的犯罪对象。第五，建设项目虽然不是传统刑法意义上的财产，但却是财产所有权、使用权、经营权的法律依据。通过对其所有权、使用权、经营权的行使，可以获取一定的物质财富，即通过它可以转化为有形财产，况且其本身就是由有形财产凝聚而成，具有可用货币衡量的价值。第六，行为人利用职务便利，非法占有所在单位具有财产性的权利凭证(本案中是建设项目资料)，是取得某一财产的经营权、管理权、使用权或所有权的凭证。有此凭证，就可证明某一公司、企业、单位拥有某种财产或可以取得某项财产的使用、管理、经营的权利。这些凭证具有经济价值，不过这种经济价值的表现形式和实现形式不同而已。因此，这种财产性权利凭证也可成为贪污罪的对象。本案中，建设项目本身即使不能成为贪污罪的对象，但作为其载体的资料却可以成为贪污罪的犯罪对象。第七，建设项目一旦被他人掌握，对项目所有人带来的经济损失不言而喻，况且，行为人可以通过对建设项目的非法占有转化为对有形财产的占有，这实际上就使建设项目所有人对原本属于自己的财产失去控制。国家工作人员利用职务之便对无形财产的占有一方面侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，同时也侵害了财产所有人的财产权，完全符合我国刑法规定的贪污罪的犯罪构成要件。第八，从我国有关的法律、司法解释来看，无形财产(包括建设项目)可以成为贪污罪的犯罪对象。我国刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪就承认了商业秘密等技术成果是一种无形财产。因为它能为权利人带来经济利益，具有实用性。国家工作人员通过职务便利对技术成果、建设项目等无形财产的占有已经完成了对其所有人的侵害，至于他把这种无形财产转化为实际的有形财产，属于刑法上不可罚的事后行为，不影响对行为人贪污罪的认定。第九，公共财物中的无形财产一般是国家、集体投入一定的资金、人力、物力加以开发和生产的，或者是凭借其创造有形价值的物质，这种物质具有商品的两重性，即使用价值和价值。其被非法侵害所造成的危害后果丝毫不亚于有形财物被非法侵害的后果。并且，刑法规定国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪，并未规定无形财物被非法占有不作为贪污罪处罚的司法解释，则应当理解为公共财物中的无形财物也属于贪污罪的犯罪对象。3、 对“建设项目”的价值应如何确定对“建设项目”的价值应如何确定，同样存在两种不同的观点：一种观点认为，建设项目的价值应以转让价格为准。理由是：建设项目具有使用价值，在建设项目使用价值的吸引下，产生相互交换的需求和市场;建设项目也存在市场价格，它在交换中被赋予了真实的价值。根据取得建设项目的难易程度和劳动代价，建设项目的价格也不同。并且，根据最高人民法院颁布的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第五条第七款规定，销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。据此，若被告人盗窃后销赃的，在无形财产价值无法确定的情况下，只能按销赃额计算犯罪金额。由此可推断得出，建设项目的价值可以以转让价格为准。本案中，该水电站建设项目的价格为谭某的转卖价格40万元。另一种观点认为，建设项目的价值应以获得该项目所投入的成本价格为准。理由是：按现行司法程序中的证据认定规则和方法，对于获取该建设项目过程中投入的时间、脑力、体力以及其他因素(包括权力、关系等)的价值，均无法举证和估算。能够举证并通过估价计算的只有费用，即为获取该建设项目所投入的直接物质成本。它们虽然不能反映出建设项目的全部价值，但能作为其必须支付的最少对价，在量刑时可以确定为建设项目的价值。本案中，该水电站建设项目的价格为前期投入的125546元。本案中的建设项目如果无法确定其属性与价值，将无法适用刑法中侵犯财产罪的条文予以保护。为指导司法实践、统一司法者的认识，有关检察官认为必须尽快解决建设项目的属性与价值认定问题，建议“两高”尽快用司法解释的形式确定建设项目的属性及针对建设项目的价值认定方法。谭某目前已经被起诉到法院，记者了解到，法院内部同样对谭某的行为在认定上存在重大分歧。据悉，现陇南市中级法院正就该案存在的问题请示甘肃省高级法院。谭某的行为到底应如何定性目前尚存在变数。我