试析侵权法下归责原则体系的重构.doc

摘 要人是社会关系中的重要主成部分，在社会生活之中，难免会存在摩擦与碰撞，致使损害在所难免。损害一旦发生，立法者必须制定一个合理的规则来分担损害。因民事权利或利益受到侵害而形成的损害由谁来承担的问题，是侵权责任法中的重要问题。本文从归责原则在体系中的内涵出发，分别找出在一元归责体系说、二元归责体系说、三元归责体系说和四元归责体系说中存在的问题，分析这些体系问题出现的原因，从而提出需从提升公平责任原则地位、平衡过错推定原则对当事人的利益，构建两大分支等方面来重构归责原则体系。关键词：归责原则；公平责任原则；重构；过错推定原则。Abstract:Humans are parts of the society, living in the community. Therefore, it inevitably occur disagreement fiction and collision between people and damage is unavoidable. Legislators must set up reasonable rules to share lose as soon as damage is occurred. These rules are important conditions of liability. Who is responsible for damage caused by infringed civil rights or interests is an important issue in tort liability law. With the social development and progress of economy, social life has become more rich and colorful; therefore, contradiction and friction is more and more various, parts of which has caused some tort damage becomes more difficult to prove, and the situation that cannot apply the principle of fault liability is more too. Weather the principle of presumption belongs to the fault liability principle? Though both the fault liability principle and the principle of presumption of fault are fault conditions, the fault liability principle and the principle of presumption of fault are complementary relationship because of the proof in different ways, The principle of presumption of fault should not be a special form of the fault liability principle but should be an independent imputation principle. keywords:Principles of attribution；The principle of presumption of fault；The burden of proof；Damage to fill目 录摘 要iAbstract ii引言1一、各归责原则的的涵义2（一）公平责任原则在归责体系中的民法底蕴2（二）过错原则在归责体系的内涵变化2（三）过错推定原则的归责原理3（四）无过错责任原则的概念3二、原有归责原则的体系不足分析3（一）一元归责体系说的不足3（二）二元归责体系说的不足4（三）三元归责体系说的不足5（四）四元归责体系说的不足5三、归责原则体系的重构路径选择6（一）提升公平责任原则的位阶6（二）过错原则和无过错原则两大分支的划分7（三）过错推定原则对双方当事人的平衡利益7（四）从总体上看新三元体系的逻辑架构8结语9参考文献10致谢11contentsIntroduction.1One the meaning of the Principles of Responsibility.2(One) the principle of equitable liability in civil law heritage imputation system.2(Two) fault principle change in the meaning of imputation system.2(Three) the principle of presumption of fault attributable to the principle.3(Four) concept of the principle of liability without fault.3Two the existing system of imputation principle insufficient analysis.3(One) the lack of unitary ascription of responsibility.3 (Two) the lack of dual imputative principle.4(Three) the lack of triple system .5(Four)the lack of quaternary system.5 Third, the principle of imputation system reconfiguration path selection.6(One) to enhance the principle of equitable liability rank.6(Two) the principle of no-fault fault principle and the division of the two branches.7(Three) the principle of presumption of fault on the balance of interests of the parties.7(Four) Overall structure of the new ternary logic.8Conculsion.9References.10Acknowledgements.11引言 随着社会经济的发展，人们的生活发生了很大的改变，原有的法律体系已经逐渐不能适应社会发展的需求，这就需要对法律体系做出调整，在调整的过程当中，会发现原有的法律制度存在一些问题，制度上的变化导致学理上出现变化。在侵权行为法中，原有的归责原则体系已不能适应社会发展的需求，有必要重新对归责原则的体系做出界定，重新架构一个逻辑自洽的归责原则体系。 在侵权行为法中我国目前对归责原则的体系架构存在着很多的争议，具体的归责原则种类有很多，概念也并不尽相同，因此产生了几种比较主流的学说有：一元归责体系说，就是指把过错责任原则作为唯一的一种归责原则，并且在一定程度上扩大过错责任原则的职能范围；二元归责体系说，就是指只存在过错责任原则和无过错责任原则两种归责原则；三元归责体系说，就是指包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，这一观点是我国侵权法学界当中的通说，得到大多数学者的支持；或者是包括过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则三种归责原则；最后是四元归责体系说，是指包括过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则四种归责原则。以上几种观点，彼此之间互相矛盾，只能够取其一。我国应该建立以新三元为主，但是各原则地位有所调整的归责原则体系，首先就必须重点解决公平责任原则和过错推定原则的归属问题，其次解决各个归责原则的价值作用问题，解决好这两个问题，就能够进一步架构归责原则的体系。法律的主要作用在于明示设定人类社会秩序的标准，而改变法律体系也是为了适应社会体系的改变。侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段。研究侵权行为法当中的归责体系，是充分发挥单个归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件；研究归责原则的体系还能够为立法者提供清晰地思路，为法官、律师等司法工作者在司法实践中判案、办案提供依据。归责原则的合理拟定非常直观的表现出了统治阶级的侵权立法政策，体现了统治阶级对法律的价值判断，决定着侵权行为的分类、责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害的赔偿和方法等。所以，重构归责原则的体系就显得非常的必要和迫切。一、各归责原则的的涵义（一）公平责任原则在归责体系中的民法底蕴在民法当中有一项基本的原则即公平正义原则，公平至上是民法的立法宗旨，何为“公平”，在经济法中，公平就是要求社会产生出的经济成果，按照社会成员的付出，合理的分配经济成果。在民法当中，公平应当在各个主体的权利与义务之间进行一个合理的分配，这种分配必须与主体的付出相适应。公平原则是从道德上对我国民法进行反映的，它体现的是一种社会正义的价值观、是非观，也是从道德上来弥补法律在社会生活中方方面面的不足，侵权行为法中不可能任何事都事无巨细的顾及到，因此就需要一种能够覆盖在社会生活的原则。而公平责任原则则是民法公平正义原则在侵权法领域的延伸，是法律精神的基本价值所在，是一项指导性的原则。公平责任原则，是指当事人对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的概念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理的分担损失的一种归责原则 马俊驹、余延满。民法原论M。北京：法律出版社，2007:995。 （二）过错原则在归责体系的内涵变化 过错责任原则含义变化追溯起来大致可以分为三个时期，其早期思想主要受当时社会经济政治生活的限制，早期当时的法律体系最大的特点就是“民刑不分”，各种法律法规没有明显的分界线，调整范围非常狭窄，并且主要是以惩罚主观故意为主，受害人的权利维护以及权利补偿反而并不是很受到重视，此种作为极大的维护了统治秩序；其中期思想因当时部门法的界线已经明朗，维护社会统治秩序的功能已经倒退，主要的惩罚作用已渐渐向损害填补转化，又弱化了早期思想的惩罚性，强调侵权行为人必须赔偿的特点；其晚期思想是随着工业革命的发展，法国民法典赋予过错责任原则全新的含义，最大的特点是不管故意或者过失，只要行为上有过错就要赔偿责任，并且强调就算行为违法，没有过错是不用承担责任的，这在极大程度上缓解了行为人的压力，过错的主要作用在于免责而不是归责，这颠覆了以前所设立的各种过错责任原则的含义。因此，我们现在所指的过错责任原则是行为人主观上有过错成为承担民事责任的充分必要条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任 马俊驹、余延满。民法原论M。北京：法律出版社，2007:992。其基本目的主要是矫正行为人的主观恶性，预防侵权行为的发生。 （三）过错推定原则的归责原理 过错推定原则，是指在法律特殊规定下，由损害事实本身推定行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则 张新宝. 中国侵权行为法M. 北京： 中国社会科学出版社， 1998： 211-218.。过错推定原则天生具有“归责”的性质，在这一点上与弱化了的过错责任原则不同，如果行为人与受害人之间的因果关系能够证明，则由行为人承担侵权责任，如果行为人与受害人之间的因果关系不能成立，则由受害人承担风险责任，如果行为人与受害人之间的因果关系不清楚，则由行为人承担证明责任，若证明不能，推定由行为人承担责任。与过错责任原则相比较可知，过错推定最大的特点就是行为人主观上有过错就要承担证明义务，对案件的事实认识不清，就要推定行为人承担证明不能的责任。 （四）无过错责任原则的概念无过错责任原则，是指损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准，即不同行为人主观上有无过错，只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因果关系，就要承担民事责任 张民安. 过错侵权责任制度研究M. 广东： 中山大学出版社， 2006： 145-152.。无过错责任原则最大的特点是不管行为人有没有过错，只要存在因果关系就要承担责任，其主要目的在于填补受害人所受损害。 二、原有归责原则的体系不足分析（一）一元归责体系说的不足 一元归责体系是指以过错责任原则为唯一的归责原则，在早期的过错责任原则中，受当时社会经济的影响，在法律上没有部门法的划分，归责的主要目的是为了预防，但在处理手段上多具有惩罚性，反而轻视了保护受害人的利益，主要作用是维护社会统治秩序，体现了公法的职能；过错责任原则到了中期，不再“一法公用”，各部门法开始细化，归责理念从以前的以惩罚侵权为主到损害填补为主，客体以个人权益为主，弱化了惩罚性，开始注重保护受害人的利益；晚期的过错责任原则是为了适应工业革命的发展而产生的，最大的特点倾向于对行为人的保护，内容上的重心则坚持“无过错即无责任”。在一元归责体系中，过错责任原则以主观过错客观化来适应侵权行为法的发展趋势，以前判定行为人是否主观上存在过错，但是过错行为的产生是意志与行为的结合体，主观上的心理状态是必不可缺少的因素，因为行为人在实施侵权行为时，一定会在实施行为前考虑所做行为的后果，但仅仅于此并不能称之为过错，而只能归结于有这个想法，必须要去实施侵权行为后，才能称有过错，即意志指引行为。因为主观上的思维并不是很好判断，判断行为人是否有过错应该主要看行为人的主观思想在客观行为上的表现，主观过错客观化有利于法官断案。因此，过错责任原则的主观过错客观化发展，有利于扩大它的适用范围，但是这并没有充分考虑到行为人的主观思想，对行为人来说是不科学的。 （二）二元归责体系说的不足二元归责体系说比一元归责体系说更深化，多出了无过错责任原则，早期的无过错责任原则和过错责任原则界限比较模糊，无过错责任原则唯一区别过错责任原则的是其从一开始主要就是用在损害填补上的；中期的无过错责任原则仍然以损害填补为主，但是还是在一定程度上混淆了和过错责任原则的概念；晚期的过错责任原则发生了很大的改变，在主要方法上已经主要考虑不管行为人是否有过错的问题。在形式逻辑上，过错责任原则主要解决有过错的情况，而无过错责任原则不以行为人是否有过错为主要依据，它不管行为人是否有过错，只要与损害有因果关系就要承担责任，因为在一些活动中，风险是不可避免的，但是这种活动又是必须存在的，我们不可能因为这种活动存在风险就把这之类的活动全部扼杀掉。法律允许这样的活动，但必须对这样的风险产生的后果负责。因此，无过错责任原则有免责的情况又有承担责任的情况，这在逻辑上覆盖了各方面的利益。在立法技术上，立法首先要对利益进行分类，然后界定这些利益保护的可能性，最后制定法律。但是各个部门法的界定又不尽相同，比如刑法主要以损害的程度和调整手段来界定；合同法以合同制约对象来界定；侵权法主要以行为来界定。但是法律规范的是人的行为，其指定标准与归责原则的划分通常是不一致的。这就在形式逻辑上和立法技术形成了错位，所以，二元归责原则体系说仍然是不完善的。（三）三元归责体系说的不足 相比于二元归责体系说，三元体系说则多出了公平责任原则。它其实是对二元归责体系的进一步深化，但是把公平责任原则和其余两个原则放在同等地位的说法值得商榷，第一，我们知道，民法通则当中就把公平原则明确定位为民法的基本原则，从其定义可知从事其民事活动就必须秉持着公平正义，而侵权法当中的公平责任原则，无论其是否有过错，也是由人民法院根据公平的概念，由当事人公平合理的分担损失；第二，从道德上来讲，两者都体现了社会正义的价值观、是非观，这其实具有重复的特点；第三，在适用此原则的过程中有明显不符合逻辑的地方，即法庭审理的过程当中，双方的辩护人都不会提出“双方均无过错”这样的观点，一般都是先争取自己当事人的最大利益，指出对方当事人的过错，这个时候再去适用公平责任的思维显然不符合逻辑。（四）四元归责体系说的不足四元归责体系是指把过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则放在一个平等的地位共同组成归责原则体系，这种观点也是值得商榷的，第一，从总体上来说，过错责任原则和过错推定原则主要解决的利益平衡的问题，过错责任原则和无过错责任原则主要解决的是免责的问题，而公平责任原则主要解决的是其余三原则都不能适用的情况秉承此原则解决案件，并且这三个原则只要做好就都是公平正义，因此，逻辑上来说就错误了；第二，从责任要件上来说，主观因素、客观行为、损害结果已经涵盖了损害行为发生的各阶段，公平责任原则不同于其余三个原则，只关注案件发生时的具体情况，不从具体行为内容着手，而是放眼于整个完整的行为，从宏观上把握整个案件，力求做到公平合理；就与四元归责体系矛盾了；第三，从实质上来说，公平责任原则在适用时是民法公平正义原则的延伸，是受公平合理的因素所影响的，是民事法律思想的一种具体体现。因此，四元归责体系说也是存在问题的。 综上所述，一元归责体系说主观过错客观化的思路没有充分考虑到行为人的主观因素，二元归责体系说在形式逻辑和立法技术上出现了错位，三元归责体系说把公平责任原则放在和其余三原则同等的地位使逻辑不符、司法实践困难；四元归责体系说在加入过错推定原则平衡利益时与公平责任原则发生冲突。以上几种归责原则概念不同，体系架构不同，显得比较混乱和不符合逻辑，因此有必要重新架构归责原则的体系，为立法者提供清晰的思路，为司法工作者在司法实践中办案提供依据。三、归责原则体系的重构路径选择（一）提升公平责任原则的位阶在重新构建归责原则的体系时，必须从整体上把握每个原则的价值，把公平责任原则放在一个位阶比较高的地位，建立过错责任原则和无过错责任原则的逻辑架构，还必须论述过错推定原则对受害人的利益平衡，从这三个方面来重新架构一个新的归责原则体系，姑且称之为“新三元”归责体系。根据民法中基本原则的公平正义原则与侵权法公平责任原则的含义，有必要提升公平责任原则的地位。民法中的公平正义原则要求民事活动都要符合公平正义的宗旨，而侵权法中的公平责任原则要求在不能适用过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则 以下简称“三原则”。时，秉承公平正义的理念适用公平责任原则；在这里可以进一步引申，三原则在自身适用的过程中也是秉承着公平正义的理念的，是在侵权法不同范畴的展开，如果三原则正确适用，那么它们都是公平原则。因此，要提升公平责任原则的地位，就要做到：第一，提升公平责任原则的理念范围。公平责任原则适用有一个前提，前提是在三原则都不能适用的情况才适用公平责任原则，理念是在公平正义的前提下实施。要提升其地位，就必须从不能使用三原则才适用公平责任原则的局限性上，提升到任何归责原则在适用时都应坚持公平正义的理念；第二，扩大公平责任原则的适用范围。实际上，在三原则的实际适用过程中，都是在公平合理的分配侵权行为造成的损害，但在形式上，仍然只承认公平责任原则是一种特殊侵权案件的适用原则。所以，必须在学理上、立法上承认公平责任原则的地位，扩大其适用范围。第三，确立公平责任原则的指导性地位。前面已经讲过，公平责任原则是在公平正义的理念下进行适用的，那么在其余三原则的适用过程中，公平正义原则统领着三原则，指导其适用侵权案件。以上三点是提升公平责任原则地位的方法，只要在这样一个指导性原则的统领下，才能更好的使三原则发挥自己的职能，使新三元归责体系更符合逻辑。（二）过错原则和无过错原则两大分支的划分过错责任原则和无过错责任原则分工明确，但是随着社会经济的发展，在适用时已渐渐不能满足需求，因此就必须使过错责任原则与无过错责任原则在形式逻辑上和立法技术上达到融洽，形成大致上互补的状态，就要做到：第一，使过错责任原则和无过错责任原则形式上符合逻辑。过错责任原则考虑的主要是行为人有过错的情况，基本目的是为了矫正行为人的主观恶性，预防侵权行为的发生；而无过错责任原则主要解决的是不管行为人有没有过错都要承担责任的情况全国人大法工委. 侵权责任法立法背景与观点全集M. 北京： 法律出版社， 2010：355-359.。前者可以解决大部分侵权案件，后者适用特殊侵权案件，两者形成一个互补的形势。在此基础之上，无过错责任原则因其性质，保护了行为人的利益，因为一些活动是存在风险的，虽然对受害人造成了损害，但是法律又不能禁止这种活动的存在，只要行为人能够证明受害人有过错，行为人就不用承担责任。因此无过错责任原则又分为两种情况，即行为人承担责任的情况和行为人免责的情况，进一步细化了无过错责任原则。结合过错责任原则使得两者在逻辑上更加严密。第二，归责原则要在立法技术上改进。立法技术上要有改进、突破，首先要在制定法律时，对利益进行分类，并结合所保护的对象的利益作出界定，最后制定出法律。分类是为了适应各种情况下的保护手段，不同场合用不同的保护手段，但是在分类时人们的利益与法律系统常常很难保持一致。因此，归责原则必须要在立法上自成体系。综上所述，过错责任原则和无过错责任原则必须使形式逻辑和立法技术上融洽，才能合理的构成归责原则的两大分支。（三）过错推定原则对双方当事人的平衡利益过错推定原则最大的特点就是在举证方面实行举证责任倒置，这在一定程度上保护了受害者的利益，但是在一定程度上对行为人来说缺乏公平正义，此外，过错推定在整个归责原则中的位置，必须紧密结合过错责任原则，两者构成一个小的分支。因此就要做到：第一，在立法上扩大过错推定原则的适用范围。过错推定原则的本意是维护受害人的利益，随着社会经济的发展，必须在立法上扩大过错推定原则的适用范围，以便更好的满足需求。第二，防止过错推定原则的滥用。首先，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用；其次，在适用过错推定原则时，应严格注意其特殊的场合或情形，并不是没有适用范围而肆意实行过错推定；最后，提高司法人员的素质。第三，注意保护行为人的权利。从证明责任承担上说，当法庭调查后事实因果关系仍处于真伪莫辨的情况下，侵权人要承担证明不能的责任，对受害人进行赔偿，这样可以防止法官依职权随意转换举证责任，确保受害人得到赔偿，这是立法的本意，但是换个角度说，这也有对行为人不公平的一面，有悖于公平正义的原理，必须要从立法上予以规范。综上所述，过错推定原则本身要防止不被滥用，在保护受害人权利的同时注意保护行为人的权利。这样才能在双方当事人中做到公平正义，才能使过错推定原则因为举证方式的独特而变得不可替代，与过错责任原则相互补的归责原则。（四）从总体上看新三元体系的逻辑架构在国外大的归责体系中，法国的归责原则体系是在公平正义原则的指导下，由过错原则、过错推定原则、无过错责任原则组合而成；德国的归责原则体系实行的是公平正义原则领导下的，以过错推定为主，包含过错责任原则与无过错责任原则的归责原则体系。这些体系架构都有值得我们学习之处。综合前面三点，我们可以得到如图所示如下：公平责任原则过错推定原则无过错责任原则过错责任原则所以，新三元归责原则的体系架构应当是由一个位阶比较高的统筹原则即公平责任原则作为指导，公平责任原则是民法基本原则的延伸