工程合同管理.doc

主讲人: 杨 宇 副教授重庆大学建设管理与房地产学院 主要教学内容概述工程建设活动所涉及的主要合同类型及其主要特点建设工程合同订立阶段的合同管理建设工程合同履行阶段的合同管理建设工程合同的管理技术与方法本课程的主要内容我国工程建设合同实践的法律环境第一章 概述第一节 工程建设活动中有关各方的相互关系及其性质 一,工程建设活动中有关各方的相互关系(图1)第一章,第一节图 1注: 表示直接的合同关系业主工程咨询工程勘察设计工程施工工程建设物资采购工程监理第一章,第一节二,工程建设活动中有关各方之间相互关系的分析通过图1分析,我们可以得出如下基本结论:工程建设活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系,包括直接的合同关系和间接的合同关系,即建立在法律基础上的权利义务关系(债权债务关系).第一章,第二节第二节工程建设合同管理的主要职能一,合同管理为工程建设管理及工程建设项目管理(包括工程建设监理)提供了管理目标及内容和管理控制依据.具体管理目标:如工程建设项目的三大管理目标工期,质量,投资.第一章,第二节目标内容:工期,质量,投资等管理目标的具体内容.控制依据,标准:工期,质量,投资等管理目标的具体要求.另外,已由合同双方通过合同约定内化为合同当事人双 方共同恪守的规定和要求的国家/地方有关标准,规范的规定和要求以及工程建设项业主提出且订入合同的对工程建设项目的特殊要求.第一章,第二节二,合同确立了工程建设活动有关各方之间在技术,经济,管理,组织方面的协作关系和工程建设产品 及工程建设项目管理服务方面的交易关系,并将这 些关系建立在法律的基础上.通过合同管理能够有 效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基 础上.三,合同管理能够有助于明确工程建设活动有关各方之间的权利,义务与责任界面.如:业主,承包商,工程师之间的权利,义务与责任界面.四,合同管理能够有助于有效地处理工程建设活动过程中有关各方之间所发生的纠纷. 第一章,第二节五,有效的合同管理在特定情况下能够作为工程建设项目管理,控制的一种具体手段.如:通过有效的合同管理处理承包商提出的工程索赔就是控制工程建设投资的一种具体手段.第一章,第三节第三节 工程建设活动所涉及的主要合同类型及其特点一,工程勘察,设计合同1,工程勘察,设计合同是发包人与承包人(勘察人,设计人)为完成特定的工程建设项目的勘察,设计任务确立(变更,终止)双方之间权利义务关系的协议,属于工作性合同,标的是具有知识产权性质的智力劳动成果.2,工程勘察,设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的工程勘察证书,工程设计证书以及与拟承揽其勘察,设计任务第一章,第三节的工程建设项目相适应的资质等级的勘察设计单位.3,工程勘察,设计合同的承包人拟承揽的工程建设项目勘察,设计任务所涉及的专业领域,性质必须与承包人工程勘察证书,工程设计证书中规定的承包人承揽工程勘察,设计任务的专业范围,性质领域相适应.我国工程勘察,设计单位按专业性质,领域不同分为:石油,钢铁,建材,机械等二十三类.第一章,第三节4,工程勘察,设计合同的订立必须遵守国家规定的工程建设项目建设程序的有关规定.如中华人民共和国合同法规定:国家重大工程建设项目的建设工程合同(包括工程勘察,设计合同),应当按照国家规定的程序(建设程序)和国家批准的投资计划,可行性研究报告等文件订立.5,工程设计合同的承包商将承担较大的质量风险责任.第一章,第三节根据中华人民共和国合同法,建设工程质量管理条的有关规定,工程勘察,设计合同的承包人对工程勘察,设计质量不符合要求,造成发包人损失的,承包人(勘察人,设计人)除继续完成勘察,设计,减收或免收勘察,设计费用外,必须赔偿发包人的损失.二,工程施工合同(建设工程施工合同)1,工程施工合同是发包人与承包人(施工人)为完成特定的工程建设项目的建造任务确立第一章,第三节(变更,终止)双方之间权利义务关系的协议,属于工作性合同.2,工程施工合同的承包人必须是具有与拟承接其工程建造任务的工程建设项目相适应的资质等级证书和安全生产能力.3,工程施工合同的承包人拟承揽的工程建设项目的工程建造任务所涉及的专业领域,性质必 须与承包人的法人营业执照,资质等级证书中规定的承包人承揽工程建造任务的专业范围,性质领域相适应. 第一章,第三节4,由于工程建设项目建设过程的特点,导致工程施工合同结构和双方权利义务关系复杂,条款数量和确立双方权利义务关系的相关文件数量多,因此多采用合同文件式合同.5,工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解决方法(ADR)进行处理,以期在工程建设项目建设期间有效维系合同关系的稳定.6,工程施工合同有效期较长,风险大,工 程变更多,导致合同履行过程中合同争议多, 工 程索赔多,价款支付,结算工作繁杂.第一章,第三节7,工程施工合同的承包商将承担较大的质量风险责任.三,建设工程委托监理合同1,建设工程委托监理合同是发包人与承包人(监理人)为完成特定的工程建设项目的监理任务确立(变更,终止)双方之间权利义务关系的协议,属于劳务性合同(服务性合同).2,建设工程委托监理合同的标的是监理单位根据合同要求提供的工程建设管理服务.第一章,第三节3,建设工程委托监理合同的承包人(监理人)必须具有法人营业执照和与其拟监理的工程建设项目相适应的工程建设监理资质等级证书.4,建设工程委托监理合同的承包人与被监理的建设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系.为确保建设工程委托监理合同的有效履行有一个稳定的合同法律基础,建设工程委托监理合同的发包人在该合同中授予承包人的监理权力,权限,责任范围和内容,必须在被监理的相应的建设工程合同中以该建设工程合同承包人义务的形式确立下来.第二章 建设工程合同订立阶段合同管理第一节 合同和建设工程合同的概念,类型一,合同的概念合同是平等主体的法人,自然人,其它组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议.二,建设工程合同的概念建设工程合同是发包方和承包方为完成拟定的建设工程项目而设立,变更,终止权利义务关系的协议.第二章 第一节二,合同的类型1,按合同所确立的交易关系内容,特点的不同,将合同划分为一定的类型.买卖合同,共用电,水,气,热力合同,赠与合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,第二章,第一节保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同.2,按合同所确立的合同法律关系性质,特点的不同,将 合同划分为一定的类型.(1)单务合同与双务合同(2)有偿合同与无偿合同(3)有名合同与无名合同(4)诺成合同与实践合同(5)要式合同与不要式合同(6)主合同与从合同第二章,第一节(7)为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同(8)总合同与分合同(9)一般转移财产的合同,工作性合同,劳务性合同第二章,第一节三,建设工程活动所涉及的合同类型: 1,从合同法意义上的合同分类看,建设工程活动所涉及的合同类型包括:买卖合同,共用电,水,气,热力合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同.第二章,第二节第二节 建设工程合同的结构,形式和组成一,合同的结构1,合同首部合同名称,当事人双方的完整名称,法定代表人的名称,合法代理人的名称,合同标的的过渡,合同法律背景陈述2,合同条款主要条款,一般条款,选用条款主要条款(一般应具备的条款):标的,数量,质量,价款或报酬,履行期限,地点第二章,第二节和方式,违约责任,争议的解决方式必备条款:标的,数量 一般条款:风险条款,合同的适用法律条款,争议的解决方式条款,合同转让条款选用条款:定义条款,合同所使用的语言文字条 款,合同前文件条款.3,合同尾部当事人双方签字或盖章,法定代表人签字或盖章,合法代理人的签字或盖章,依法必须办理的相关手续业已办理的证据,其它相关信息.第二章,第二节二,建设工程合同的形式1,书面形式2,特殊的书面形式建设工程合同必须经过鉴证并应采用示范性合同.三,建设工程合同的组成1,单一文本式合同:由合同条款+附件组成合同如:建设工程勘察,设计合同第二章,第二节2,合同文件式合同:由合同条款+一系列有助确立当事人 双方权利义务关系的文件如:建设工程施工合同由合同协议书,中标通知书,投标书及其附件,合同专用条款,合同通用条款,标准,规范及有关技术文件,图纸,工程量清单,工程报价单或预算书,合同履行过程中,当事人双方有关工程的洽商,变更等书面协议或文件组成.再如:FIDIC施工合同由合同协议书,中标通知书,投标书及其附件,专用条件,通用条件,规范,第二章,第二节图纸,标价的工程量表等文件组成.此外诸如ICE合同,NEC合同,工程建设监理委托合同均为合同文件式合同.第二章,第三节第三节 建设工程合同的订立一,合同订立的概念当事人双方就合同的主要内容达成合意(意思表示一致)的法律行为.二,订立合同应遵循的原则1,合同自由原则(意思自治原则)2,诚实信用原则:当事人在从事民事活动时,应诚实守信(降低交易风险和交易费用),以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务.第二章,第三节3,合法原则4,平等,公平原则5,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序,违背社会公德.三,建设工程合同订立前的准备工作1,当事人缔约资格审查和资信状况调查2,可行性研究(合同的可履行性,可收益性)3,交易安全性分析(交易的经济,法律和社会环境的稳定)4,组成谈判机构第二章,第三节四,建设工程合同订立的程序(一)合同的一般订立程序1,要约:希望和他人订立合同的意思表示.要约有效的条件:要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示,具有订立合同的意图且表明一经对方承诺即受约束的意思,要约必须向要约人希望与之缔结合同关系的受要约人发出,要约内容必须具体确定和完整即要约应包含未来合同的主要条款(一般应具备的条款),要约必须送达受要约人.要约引诱(要约邀请):希望他人向自己发出要约的意思表示.第二章,第三节寄送价目表,招标公告,拍卖公告,招股说明书,商业广告(但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约).要约与要约邀请的区别要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约的事实行为,要约邀请不具备一经对方承诺便形成合同的效力,要约邀请不完全具备确定的当事人双方之间未来合同的主要条款(一般应具备的条款),要约邀请不具有明确的订约意图. 第二章,第三节合同实践中有效区分要约与要约邀请极为重要.区分方式主要有:依据法律规定作出区分,根据当事人的意愿作出区分, 根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分,根据当事人之间的交易习惯作出区分,根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分.第二章,第三节要约的约束力:要约一经生效,要约人即受到要约的约束,不得随意撤回,撤销或对要约内容加以限制,变更和扩张;受要约人在要约生效即取得依其承诺而成立合同的法律地位(只有受要约人才享有对要约人的要约作出承诺的权利,承诺权不能继承和随意转让,受要约人有权决定是否行使承诺权);出售或购买特定物的要约,要约人不得同时向第三人发出. 第二章,第三节要约的撤回和撤销.要约的撤回指要约人发出要约后,未到达受要约之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为.要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后,在受要约人最终作出承诺之前,通过明示取消该项要约,从而使其效力归于消灭的行为.鉴于要约撤销时要约已经生效,受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为,故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制,要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约.第二章,第三节要约失效:要约失去其约束力.要约失效的条件:拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤消要约;承诺期限届满,受要约人未作出承诺,受要约人对要约内容作出实质性变更.第二章,第三节2,承诺:受要约人同意要约的意思表示.承诺有效的条件:承诺必须由受要约人向要约人作出,承诺必须在承诺期限内到达要约人,承诺的内容必须与要约的内容一致(未对要约内容作出实质性改变的情况下),承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同,承诺的方式必须与符合要约的要求.(若无具体要求,可采用法律允许的各种方式.)承诺迟延:迟发而迟到的承诺,被视为新要约.承诺迟到:未迟发而迟到,要约人负有通知义务(依据诚实信用原则)第二章,第三节要约的实质性内容和非实质性内容要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的主要条款(一般应具备的条款)要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的其它次要合同条款.第二章,第三节3,通过代理人代订的建设工程合同代理:代理人以被代理人的名义,并在其授权范围内向第三人为意思表示,所产生的后果(权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为.委托代理:代理人通过委托代理合同获得代理权而为的代理行为.职务代理:根据企业,组织的所赋予的工作职权获得代理权而为的代理行为 表见代理:代理人所为代理行为具有合法代理的外在表现形式,但实际上代理人并无代理权而为的代理.表见代理的后果由被代理人承担.表见代理是职务代理中常见的情形.第二章,第三节(二)建设工程合同的特殊订立程序招标投标程序招标:要约引诱投标:要约向中标人发出中标通知书:承诺第二章,第三节五,建设工程合同的成立1,概念:当事人之间存在法律上认可的合同关系.合同成立的重要性表现在:合同成立旨在解决合同是否存在的问题.合同成立是区分合同责任和缔约过失责任的前提条件.合同成立与合同生效之间存在密切联系.第二章,第三节2,合同成立要件一般要件:合同主体存在双方和多方当事人,订约当事人对合同主要条款达成合意,合同成立具备要约和承诺两个阶段.特殊要件:依据合同性质而定.3,缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致使另一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任.第二章,第三节特点:此种责任发生在合同订立阶段.缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后.只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效时,缔约人才承担缔约过失责任.信赖利益赔偿的结果,是使当事人之间达到合同未曾发生时的状态.而履行利益赔偿的结果,是使当事人达到合同完全履行时的状态.第二章,第二节包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接财产的减少,如支付各种费用等,也包括信赖人的财产应增加而未增加.在工程建设项目的招标投标活动中,招标人向中标人发出中标通知书后又拒绝与其签订建设工程合同的情况比较普遍.根据合同法及招标投标法的有关规定,招标人必须为此向中标的投标人承担缔约过失责任.第二章,第二节第二章,第二节缔约过失责任的构成要件:缔约一方当事人违反先合同义务,未违反先合同义务者遭受损失,违反先合同义务与损失之间有因果关系,违反先合同义务者有过错.先合同义务是缔约双方为签订合同而互相接触磋商逐渐产生的附随义务,如:相互协助,相互保护,相互照顾,及时的相互通知,通告,其它依据诚实信用原则而产生的义务如保密,确保合同的真实性等.第二章,第二节缔约过失责任的类型:1,擅自撤回要约的缔约过失责任,2,缔约之际未尽到通知,通告等义务给对方当事人造成损失的缔约过失责任,3,缔约之际未尽保护义务而侵害对方的人身权,物权时的缔约过失责任,4,合同不成立时的缔约过失责任,5,合同无效时的缔约过失责任,6,合同被变更或被撤销时的缔约过失责任,7,无权代理时的缔约过失责任,第二章,第二节8,订约之际未尽诚实交涉义务致使对方当事人遭受财产损失,9,订约之际未尽条件成就努力义务使对方当事人遭受财产损失时的缔约过失责任,10,订约之际标的物的客观上不可能.第二章,第二节合同成立后生效前的先合同义务:先合同义务指从发出要约时开始,直至合同生效之时的包括当事人在缔约过程中依据诚实信用原则而产生的先合同义务以及合同成立后生效前当事人所应承担的义务.违反先合同义务构成缔约过失责任,违反后者则构成一种独立的不同于缔约过失责任的法定责任,它和缔约过失责任都适合于合同责任前并相互衔接,一起构成先契约义务责任,从而形成整个合同过程严密的责任体系.第二章,第三节六,合同的生效与合同的效力1,合同生效的概念:合同开始具有受法律保护的约束力(对当事人双方).2,合同生效要件:行为人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律和社会公共利益,合同必须具备法律所要求的形式,标的具有实现的可能性.第二章,第三节3,附条件和附期限的合同附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的条件,以条件是否成就来作为决定合同的效力发生或消灭的依据.我国法律规定,除了法律明确规定的法律行为,如继承权的接受或放弃等民事法律行为不得附条件以外,其他民事法律行为均可以由当事人设定条件,以此限制民事法律行为的效力,从而满足当事人的各种不同需要.第二章,第三节附条件合同中的条件:条件必须是将来发生的事实,条件是不确定的事实,条件是由当事人议定的而不是法定的,条件必须合法,条件不得与合同的主要内容相矛盾.附期限的合同:指当事人在合同中设定一定的期限,并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的根据.在生效期限尚未到来之时,合同根本没有生效,当事人也不能享受权利且不必履行义务.也即,债权债务关系并没有发生法律上的约束力.第二章,第三节七,违反生效要件的合同1,无效合同及其类型无效合同指虽经当事人双方协商一致成立,但因其内容违反了法律,行政法规的强制性规定和社会公共利益,因而从合同订立时起就不具备法律效力的合同.无效合同的类型:一方以欺诈,胁迫的手段订立合同,损害国家利益第二章,第三节恶意串通,损害国家,集体或第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律,行政法规的强制性规定.2,可撤销合同(可变更,可撤销的合同):指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭的法律行为.第二章,第三节国内合同法规定:因重大误解而订立的合同,在订立合同时显失公平的合同及一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销.3,效力待定的合同效力待定的合同是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合合同生效要件的有关规定,因此其效力是否产生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效的合同.第二章,第三节此类合同,行为人并未违反国家法律的强制性规定及社会公共利益,也不存在因意思表示不真实而导致合同被撤销的情况,而主要是因为合同当事人缔约资格有缺陷,因无权代理行为及无权处分行为而产生的合同.缔约资格缺陷:无民事行为能力人和限制民事行为能力人所订立的合同,由其合法代理人确认后生效.无权代理:无代理权,超越代理权,代理期限届满(代理权消灭)后由代理人所为的代理行为.无权代理行为所产生的合同由被代理人追认和生效.第二章,第三节无权处分行为:无处分权人处分他人财产的行为.无处分权行为所产生的合同由财产所有人确认后生效. 4,确认合同无效和合同可撤销的法定机构 人民法院,仲裁机构.5,合同被确认为无效或被撤销的法律后果返还财产,赔偿损失,追缴财产.第二章,第三节八,合同的担保1,合同担保的概念合同的担保是促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以(有效)实现的法律措施.合同的担保种类:人的担保:在债务人的全部财产之外,又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保.物的担保:以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人享有对该财产的处分权,并从处分收益中优先受到清偿的的担保形式.第二章,第三节金钱担保:在债务以外交付一定数量的金钱,该金钱的得失与债务履行联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促使其积极履行债务,保障债权实现的制度.2,合同担保的形式保证:第三人和债权人约定,当债务人不履行债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式.保证是工程建设活动中主要合同类型首选的担保形式.在FIDIC施工合同中的履约保证,预付款归还保证,保留金保证等都是典型的工程建设施工合同保证担保形式.第二章,第三节抵押:债务人或者第三人不转移其特定的不动产,将该不动产作为债权的担保.当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该不动产折价或者以拍卖,变卖该不动产的价款优先受偿.质押:债务人或者第三人转移其特定的动产或权利,将该动或权利产作为债权的担保.当债务人不履行债务时,债权人有权依法将该动产或权利折价或者以拍卖,变卖该动产或权利的价款优先受偿.第二章,第三节留置:债权人按照合同约定合法占有债务人的动产,以该动产作为债权的担保.当债务人不按合同约定的期限履行债务时,债权人可依法滞留该财产并以该财产折价或者以拍卖,变卖该财力的价款优先受偿.国内合同法中特别规定了工程建设项目的留置担保,以期有效地制止大量的业主拖欠承包商工程结算款的行为.第二章,第三节定金:合同当事人为了确保合同债务的履行和债权的实现,依据法律规定或者当事 人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或合同订立后,履行前,按合同标的额的一定比例,预先付给对方当事人的金钱,并以该笔金钱作为债权的担保.在合同实践中,当采用定金这种担保形式时,应和在合同开始履行前和定金一样预先/提前支付的预付款及其它类似款项在法律性质上严格区别开来.第二章,第三节九,格式合同(格式条款合同)与示范性合同(一),格式合同1,格式合同的概念格式合同指合同条款由当事人(在交易中居于垄断地位)一方为重复使用(即为与不特定多数人定约)而预先拟定,对方当事人只能对拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受,而不能进行协商的合同.2,格式合同的基本法律特征:格式合同的主要条款或全部条款由当事人一方预先拟定;格式合同的要约具有广泛性,持续性及细节性;格式合同的内容具有规范,完备和定型第二章,第三节化的特点;合同条款的不可协商性;就双方的合同法律关系地位而言,格式合同的使用人处于优势地位,而相对人处于附从地位;格式合同可以用不同的,但一般是明确的书面形式表达出来.3,格式合同的主要功能采用格式合同,可以避免合同交易谈判的麻烦,简化手续,节约交易成本和时间;格式合同有利于当事人双方事先明确各自的责任范围,风险分担,预估生产成本;采用格式合同有利于增进交易安全,避免讼争;采用格式合同有利于国家进行政策调控.第二章,第三节4,工程建设领域中格式合同的运用在工程建设和房地产开发与经营领域中,较为常用的格式合同有下列几种:商品房预售合同商品房预售合同因其部分主要合同条款为格式条款, 其余补充协议和合同附件多由预售方拟定,预购方对这些合同条款,补充协议和合同附件与预售方进行协商的余地极小,故就总体而言,商品房预售合同具有较强的格式合同特点.示范性合同是根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同,其形式本身不具有强制效力,当事人可以修改其条款形式和格式,也可以增减其条款.第二章,第三节商品房预售合同中的标的物的区位,面积,价款支付方式和期限及其延迟支付罚则,商品房的交付期限等合同的主要条款预购方均无和预售方协商的余地.建设项目借款合同建设项目借款合同也因其部分主要合同条款为格式条款, 国家法律法规对金融领域货币借贷行为的严格限制而具有较强的格式合同特点,借款人在借款利率,借款用途等借款合同主要条款上亦无与贷款人进行协商的余地.借款合同的其它有关内容借款人对其与贷款人进行协商的余地亦极小.第二章,第三节工程保险合同工程保险合同是典型的格式合同.保险合同所载之条款或由保险业务主管部门事先制定或由保险人事先拟定,投保人只能决定是否接受这些条款,却不能要求对这些条款进行修改;投保人只有依保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自由,而没有拟定或磋商保险合同条款的自由.保险合同属于格式合同,是由保险业务的性质所决定的.国内合同法第3941条对格式条款的使用,免责, 解释等作了具体规定.第二章,第三节(一),示范性合同1,示范性合同的概念示范性合同是根据法律,法规和惯例而制定的具有标准化格式和条款的各类合同.其形式本身不具有强制效力,当事人可以通过协商确定修改其条款内容(不违反法律,法规和惯例有关规定的前提下),条款形式和格式,也可通过协商确定增减条款.2,示范性合同的基本法律特征:示范性合同的条款由有关部门事先拟定并在合同订立时由当事人一方提供;示范性合同的条款具有普适性;示范性合同的内容具有规范,完备,第二章,第三节法律用语科学准确和非定型化的特点;当事人双方可根据交易的具体主客关情况对合同内容行修改.3,示范性合同的主要功能(成P34-P39)采用示范性合同,可以避免合同交易谈判的麻烦,简化手续,节约交易成本和时间;示范性合同有利于当事人双方根据交易的具体主客观情况制定规范,完备,责权利平衡,风险分担合理的合同,从而能够有效地避免合同纠纷,减少交易风险;方便了招标文件,投标文件及合同文件的编制;有利于当事人及有关方之间建立稳定,协调的协作关系;有利于合同管理工作的标准化,程序化.4,工程建设领域和房地产开发经营领域中,较为常见的示范性合同有:第二章,第三节建设工程勘察合同,建设工程设计合同,建设工程施工合同,建设工程委托监理合同,商品房买卖合同,物业管理委托合同,城市供用水合同,城市供用气合同,城市供用热力合同.格式合同和示范性合同在工程建设和房地产开发经营应用的较为广泛.合同实践中,从合同管理的角度出发,应注意其在法律特征和功能上的区别.在合同实践中,提供格式合同和示范性合同的当事人都处于优势地位,因此这两种都存在一个对弱方当事人的保护问题.合同法中对格式条款的规定同样适用于示范性合同.第二章,第四节第四节 工程建设活动过程中所涉及的主要合同订立时应注意的主要合同问题一,建设工程合同的订立与工程建设程序建设工程勘察,设计合同订立应具备的条件:建设工程项目可行性研究报告或项目建议书已经获得批准;已经办理了建设用地规划许可证;设计任务书已获得上级主管部门批准(设计合同);小型单项建设工程项目必须具有上级机关批准的设计文件(设计合同).第二章,第四节建设工程施工合同订立应具备的条件:建设工程项目已经办理报建手续;建设工程项目的初步设计已经批准;建设工程项目已经列入年度建设计划;有能够满足建设工程项目施工需要定约设计文件和有关技术资料;建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;实行招标投标的建设工程项目,中标通知书已经送达.2,对合同当事人缔约资格的严格限制3,合同示范文本的使用第二章,第四节建设工程勘察合同示范文本,建设工程设计合同示范文本,建设工程施工合同示范本,建设工程委托监理合同示范文本.其中,建设工程勘察合同示范文本,建设工程设计合同示范文本为单一文本式合同, 建设工程施工合同示范本,建设工程委托监理合同示范文本为合同文件式合同.4,合同文件的构成及解释顺序 合同文件式合同由于由一系列有助于确立当事人双方权利义务关系的文件组成,在这类合同的履行过程中,会产生合同文件的解释顺序问题.第二章,第四节当事人双方应在合同订立过程时,应约定合文件的解释顺序.5,建设工程施工合同中工程师的作用,两类工程师的责任界面.6,建设工程施工合同,建设工程委托监理合同中工程师权利的一致性.7,建设工程合同风险管理(成P157-P166)建设工程合同风险的种类,建设工程合同风险分担,建设工程合同风险对策,不同的合同计价方式对建设工程合同风险的影响.第二章,第四节8,建设工程合同担保国内担保法规定了保证,抵押,质押,留置,定金五种担保形式.但我国工程建设领域目前使用最广泛的担保为定金,但多数情况下,定金的没收和双倍返还仅仅只作为一种惩罚与补偿手段.合同法中虽然规定了建设工程项目的留置形式,但执行过程中难度很大.抵押,质押需要相当数量的不动产和动产,对于国内经济负担普遍较重的建筑施工企业和处于买方优势地位的业主对存在较大的障碍.目前,国内最值得推行的建设工程合同担保是银行保证. 第二章,第四节采用银行保证担保形式,被保证人必须在该银行中开户存款,被保证人不能正常履行合同时,银行比较容易赔付并追偿损失.同时,也是最具实力的金融机构,代为清偿债务的能力最为可靠.银行保证也是国际工程建设领域中最常用的建设工程合同担保形式.目前,我国推行建设工程合同担保制度还存在诸多问题:缺少与担保法相配套的法律法规和制度以及对新型担保制度的法律规定,比如:担保法没有规定银行保函,履约保证金的性质和效力问题,而且也没有对一些新型担保方式第二章,第四节加以规定,建设工程合同担保中涉及的物权问题,国内也缺乏配套的法律法规;国内银行商业化进程缓慢,实际上并未真正成为独立经营,自负盈亏的经营实体,银行仍然按计划发放贷款,对项目的风险,效益考虑较少,对其贷款的建设工程项目没有必须投保的要求,建筑施工企业的履约能力,商业信用度相对较差,导致银行缺乏开展建设工程合同担保的积极性;缺乏专业性的工程担保主体及相应的法律规范;缺乏建设工程合同方面的专业性中介组织和技术服务机构;建设工程合同担保的相关费用计入工程成本尚缺乏法律,法规依据.第二章,第四节国际工程建设领域还广泛使用下列担保形式:保证金,承包商以现金形式直接向业主提供信用保证.保留金,每月验工计价给承包商支付工程款时,以便于工程合同不能得到有效履行,工程质量不符合要求时用于返工及赔偿业主损失.(FIDIC)信托基金,业主和受托人签订信用合同,业主将一笔信托基金交给受托人保存,作为受益人的承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿.(NEC) 同业担保,由另一家具有与被担保人具有同等资信或更高资信的承包商作为保证人来提供信用担保.(日本)母公司担保:若承包商有其母公司,承包商应按招标文件中规定的格式,由母公司向业主提出履约保证书(英国NEC,FIDIC99版).第二章,第四节FIDIC施工合同条件(FIDIC 1999年第一版)提出了一个较为完整的建设工程施工合同保证担保体系:履约保证母公司保函(针对联营承包),投标保函,履约保证即付保函,履约保证担保书,预付款归还担保预付款保函,缺陷责任保证保留金保函,业主付款保证业主开具的支付保函,承包商履约及质量保证保留金.NEC(新工程合同条件)确立的保证担保体系:履约保证履约保函,履约担保母公司担保,承包商履约及质量保证保留金,业主付款保证信托基金.第二章,第四节9,工程保险国内已经颁布实施了中华人民共和国保险法,建设工程施工合同示范文本根据保险法,规定了建筑工程险(工程项目及运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备),第三方责任险,承包商设备,财产险,承包商人员人身伤害险(承包商必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险).国内工程保险制度也同样存在一些问题.保险法只原则规定了人身保险(人寿,健康和意外伤害)和财产保险(损失,责任和信用),第二章,第四节缺少对工程保险的具体操作性问题作出规定的配套的法律,法规;国内目前推行的合同示范文本对于工程保险的规定也过于原则,缺乏具体的操作性规定(与FIDIC对比);国内保险公司从事专业性保险服务的能力较差,业主和承包商的风险和保险意识较为缺乏;承包商的履约能力相对较差,也导致工程保险本身风险较大,保险公司缺乏提供保险服务的积极性;缺乏专业性的工程保险中介组织和技术服务机构;工程保险费用计入工程成本尚无法律,法规依据.第二章,第四节10,不可抗力的确定不可抗力是当事人双方在合同订立时无法估计其何时发生,发生后的程度及对工程建设项目的影响度,同时也无法有效抗拒其影响的外界强制力(包括来自自然界的和社会的).建设工程合同(特别是建设工程施工合同)因其合同有效期较长,遭遇不可抗力风险的可能性较大,故合同当事人双方应在合同订立时具体约定不可抗力的具体类型,判别标准和不可抗力发生后的风险责任.这是诸多建设工程施工合同当事人特别容易忽视的.第二章,第四节FIDIC施工合同条件( FIDIC,1999年第一版)定义了不可抗力并具体规定了不可抗力的类型:不可抗力是指如下所述的特殊事件或情况:(a)一方无法控制的,(b)在签订合同前该方不可预见且无法合理防范的,(c)情况发生时,该方无法合理回避或克服的,(d)主要不是由于另一方造成的.只要满足上述(a)至(d)段所述的条件,不可抗力包括(但不限于)下列特殊事件或情况:第二章,第四节()战争,敌对行动(不论宣战与否),入侵, 外敌行动,()叛乱,恐怖活动,革命,暴动,军事政变或篡夺政权或内战,()暴乱,骚乱,混乱,罢工或停业,完全局 限于承包商的人员以及承包商和分包商的其他雇员中间的事件除外,()军火,炸药,离子辐射或放射性污染,由于承包商使用此类军火,炸药,造成辐射或放射性污染的情况除外()自然灾害,如地震,飓风,台风或火山爆发.第二章,第四节12,工程分包与转包工程分包是指工程建设项目的承包人根据建设工程合同的规定或发包人的同意,将其承包范围内的非主要部分及专业性较强的工程内容另行发包给具有相应资质的承包人承包的行为.工程转包是指工程建设项目的承包人未获得发包人同意,以赢利为目的,将与其承包内容相一致的工程内容转让给其他承包人并不对根据建设工程合同所承包的工程负技术,管理和经济责任的行为.工程不规范分包和转包行为的合同控制手段.(例)第二章,第四节发包人,承包人和分包人三方共同签订分包合同,有利于将发包方同意并实施对分包工程的监督和管理落到实处;有利于明确三方对分包工程的各自责任;也有利于协调分包合同和总包合同的关系,确保总包合同与分包合同在工程分包管理,控制并杜绝工程转包的合同规定方面的一致.鉴于国内监理工程师的监理权利有限,上述 做法不失为一种有效管理工程分包并控制转包的方法.FIDIC合同中,以总包合同价款总值的50%为限以界定合法分包和非法转包,即分包合同总价值不得超过总包合同价款总值的50%,否则为非法转包行为.第二章,第四节建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可.施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责.总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任.禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分包. (建筑法)第二章,第四节总承包人或者勘察,设计,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分包.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成. (合同法)第二章,第四节13,争议的解决方式建设工程合同(特别是建设工程施工合同)在履行过程中纠纷的解决是一个十分复杂的问题,可能的主要的原因有两个:一是建设工程合同是一类内容,关系特别复杂的合同类型,二是建设工程合同的复杂的技术背景.而建设工程合同关系的稳定和有效维系对于合同的当事人双方而言是十分重要的.国内合同法,仲裁法规定了和解,调解,仲裁,诉讼等四种纠纷解决方式.另外在国际工程建设领域,最近十几年,还出现了许多种新的纠纷解决方案.具有代表性的有:FIDIC 合同土木工程施工合同条件(1987年版)所确立的的以工程师(监理工程师)第二章,第四节为核心的纠纷解决模式,NEC合同条件(新工程合同条件)所确立的以独立的裁决人为核心的纠纷解决方式,FIDIC 合同条件(1999年版)和世界银行土木工程采购文件范本所确立的DAB(Dispute Adjustment Board)纠纷解决模式(成第三章第3,4节,)等.另外最近几年,替代性纠纷解决机制ADR(Alternative Dispute Resolution)在国际工程建设领域的应用日益广泛,1998年 10月,克林顿总统签署了美国ADR法案.ADR强调综合性,非零的总和,双赢的价值取向.ADR包括诸多具体纠纷解决方法:除和解(Negotiation),调解(Mediation, Conciliation),仲裁(Arbitration)外第二章,第四节还包括:美国的早期中立评价(Early Neutral Evaluation),中立专家事实发现(Neutral Experts Fact -Finding),简易陪审团审判(Summary Jury Trial),小型审判(MiniTrial), 聘请法官(Private Judging or Rent-a-Judge), 调 解仲裁(Med-Arb),和解会议(Settlement Conference),英国的纠纷解决中心(Center for Dispute Resolution),各类行政法庭(Administrative Tribunals)等等,其他各国还有 许多适合自己国家国情的ADR模式.(参考文献:非诉讼纠纷解决机制研究,范愉 著,中国人民大学出版社)第二章,第四节14,工程索赔建设工程合同(尤其是建设工程施工合同)在履行过程中,工程索赔问题越来越受到重视.当事人在建设工程合同订立时,应在合同中订立具体,明确,操作性强的工程索赔程序和并明确规定可以进行工程索赔的各种合同履行状况.国内建设工程施工合同示范文本,FIDIC合同条件NEC合同条件等都明确规定了工程索赔程序和可 以进行工程索赔的各种合同履行状况.相比较而言,国内建设工程施工合同示范文本第二章,第四节中规定的索赔程序显得较为简单,操作性也相对较差.具体应用时,可参照FIDIC,NEC等合同条件的有关规定并根据工程建设项目,建设工程施工合同及其所处的主客情况,在专用条款中对通用条款的对应内容进行修改,补充,增加或删节.第二章,第四节15,建设工程合同的主要条款合同法中对建设工程勘察,设计合同应具备的主要条款作了具体规定.建设工程委托监理合同应具备的主要条款:合同内所涉及的词语定义,适用范围和当事人双方必须遵循的法律,法规,监理单位的义务,委托人的义务,监理单位的权利,委托人的权利,监理单位的责任,委托人的责任,合同生效,变更与终止,监理酬金的计取和支付方法,其它有关事项,争议的解决方式.第二章,第四节16,联营承包联营是指两个以上的法人或者其他组织自愿以财产,技术或劳务作为出资,联合经营,依照法律或者合同约定享有民事权利,履行民事义务的行为.联营承包是指一个以上的