依职权确认婚姻无效法律指引.docx

法艺花园-革命性法律查询系统 软件下载官网：依职权确认婚姻无效法律指引2003 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）第二条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。2008 山东省高级人民法院民一庭婚姻家庭案件审判实务专题论坛纪要二、受理离婚纠纷中，发现属于无效婚姻的如何处理最高人民法院婚姻法解释(二)规定人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。可见在实务处理中法官可通过行使释明权告知当事人应先行确定婚姻效力问题，但在释明后当事人拒不改变案由的，人民法院能否依职权主动变更，实践中存在较大的争议：一种意见认为婚姻法属于私法，人民法院不宜主动审查婚姻的效力问题而过于干预公民的私权利；另一种意见认为无效婚姻违反了社会公共利益和公序良俗，法律不应当对婚姻实体的现存事实及其衍生的各种身份上及财产上的法律事实视而不见，因此司法权的干预是必要的，法院可以依职权主动变更案由，笔者同意第二种意见。此外，对离婚诉讼中发现无效婚姻情形的，如何制作裁判文书各地法院做法不一。有的主张援用原有的编号或者使用X1号、X2号的方式分别出具裁判文书，其中一个告知上诉权，一个告知文书一经送达即发生法律效力，其主要理由是体现司法效率，减少当事人的讼累，降低当事人的诉讼成本及有效利用司法资源。笔者对此做法不予认同。效率性追求固然重要，但是，司法审判作为各种纷争的最终解决方式，追求效率的目的是为了达到案件的实体公正。作为司法公正最后载体的裁判文书的制作应更为慎重。笔者认为，在受理离婚诉讼后，发现属于无效婚姻的，应当中止诉讼，在对婚姻效力作出认定后在恢复对财产和子女问题的审理。2001 广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见4当事人向人民法院提起离婚诉讼，经审查具有婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，人民法院可以直接宣告婚姻无效，并依照婚姻法第十二条的规定，对同居期间的财产、子女等问题作出处理。 2003 上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（一）问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述?答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。2005 上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南第六条 在审理离婚纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定婚姻无效的，法院应确认婚姻无效。说明根据婚姻法司法解释（二）的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，法官应当行使释明权，将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。请求方申请撤诉的，不予准许。2006 广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见2、人民法院受理离婚诉讼案件后，经审查确属无效婚姻的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人不申请宣告婚姻无效的，人民法院可依职权作出宣告婚姻无效的判决。2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南6、当事人以离婚为由提起诉讼，人民法院经审查认为双方的关系属于无效婚姻的，人民法院应行使释明职责，将婚姻无效的情形告知当事人，当事人变更诉讼请求申请宣告婚姻无效的，应依法作出判决，当事人坚持原离婚诉讼请求的，应依职权改变案由，直接判决驳回诉讼请求，宣告婚姻无效。2004 上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）八、无效婚姻诉讼中，哪些情况可准许申请人撤诉？民诉法关于按自动撤诉处理的规定，人民法院能否适用？答：根据司法解释（二）第二条的规定，在婚姻关系无效的情况下，当事人申请撤诉的，人民法院不予准许，但若在审理中发现根据最高院司法解释（一）第八条规定原有导致婚姻无效事由已消除，则婚姻关系转为有效，此时，人民法院可向当事人示明。当事人申请撤诉的，可以准许。2004 上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）十、同一法院或不同法院就同一事实即受理无效婚姻案件又受理了离婚案件，判决婚姻关系无效后，另一已受理的案件，如何处理？答：离婚案件以夫妻双方形成合法婚姻关系为前提，在该婚姻关系已为生效判决认定无效的情况下，对另一离婚诉由的案件，人民法院可依职权直接变更其案由，为无效婚姻。2001 上海市高级人民法院关于在民事审判中实施中华人民共和国婚姻法的暂行意见10、当事人向人民法院提起离婚诉讼，经审查存在婚姻法第10条规定的婚姻无效情形的，人民法院可直接宣布该婚姻无效，并按婚姻法第12条的规定，对子女抚养、财产等问题作出处理。参考法律规范2001 广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见粤高法发200144号 全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国婚姻法的决定已于2001年4月2 8日公布施行。为正确适应修改后的中华人民共和国婚姻法（下称婚姻法），审理好婚姻案件，结合审判实践，提出如下指导意见： 一、关于程序问题 1无效婚姻当事人或利害关系人向人民法院申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。 前款所称的“婚姻”是指登记婚姻；前款所称的“利害关系人”是指无效婚姻当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及未成年的无效婚姻当事人的其他监护人。 2人民法院在审理请求宣告婚姻无效的案件时，申请人为无效婚姻当事人的，可以根据其诉讼请求对同居期间的财产、子女等问题作出判决；申请人为利害关系人的，对无效婚姻当事人同居期间的财产、子女等问题，不予处理，告知其由无效婚姻当事人另行起诉解决。 3因重婚导致婚姻无效，人民法院处理无效婚姻当事人同居期间的财产时，应当征求其合法配偶的意见，该配偶可以作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼。 4当事人向人民法院提起离婚诉讼，经审查具有婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，人民法院可以直接宣告婚姻无效，并依照婚姻法第十二条的规定，对同居期间的财产、子女等问题作出处理。 5当事人以受欺诈、诱骗、包办等为由，向人民法院起诉请求撤销婚姻的，人民法院不予受理。但当事人以上述理由请求离婚的，人民法院应予受理。 利害关系人以当事人受胁迫为由请求撤销婚姻的，人民法院不予受理。 6在婚姻关系存续期间，当事人以配偶实施家庭暴力或虐待家庭成员为由，向人民法院提起民事诉讼，请求停止侵害的，人民法院不予受理，告知当事人依照婚姻法第四十三条规定找有关部门处理。 7当事人离婚时，未直接抚养子女的男方或女方未经人民法院的判决书或调解书确定对子女的探望权利，离婚后，该男方或女方向人民法院起诉，请求行使探望权利的，人民法院应予受理。 8不直接抚养子女的男方或女方已经人民法院的判决书或调解书确定其对子女的探望权利，其中一方因有婚姻法第三十八条第三项规定的事由，需要中止其探望子女权利的，另一方可按照中华人民共和国民事诉讼法执行程序的有关规定，申请人民法院裁定中止对方探望子女的权利。 9当事人以婚姻法第四十六条规定，对与自己配偶重婚、同居的第三者提起民事诉讼或者以自己配偶和第三者为共同被告提起民事诉讼，要求第三者承担损害赔偿责任的，人民法院不予受理。 二、关于结婚问题 10没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，在婚姻法实施后起诉到人民法院请求离婚的，分别以下列不同情况处理： (1)同居行为发生在1986年3月15日婚姻登记办法施行之前的按照最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见第一条规定处理； (2)同居行为发生在1986年3月15日婚姻登记办法施行之后、1994年2月1日婚姻登记管理条例施行之前的，按照最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见第二条规定处理； (3)同居行为发生在1994年2月1日婚姻登记管理条例施行之后的，按照最高人民法院关于适用新的婚姻登记管理条例的通知处理，即“没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护”。 11当事人根据婚姻法第八条规定补办了结婚登记的，婚姻关系的效力可以溯及到双方具备结婚的法定条件之时，但人民法院不能在判决书主文中责令双方当事人补办结婚登记。 12人民法院在审理继承、抚养、监护等案件中，发现没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，对其婚姻关系的认定，应按本意见第10条的规定处理。 13人民法院依照婚姻法第七条规定，在审查当事人是否患有医学上认为不应当结婚的疾病时，应当依照中华人民共和国母婴保健法的规定，委托医疗保健机构提出医学意见。 14人民法院在审理申请宣告婚姻无效的案件时，对婚姻法第十条规定的婚姻无效的情形，如在起诉前已经消除的，应驳问当事人的诉讼请求。 15人民法院根据婚姻法第十一条规定，审理撤销婚姻的案件时，对符合下列条件的，可以认定为“受胁迫”： (1)行为人主观上有胁迫的故意； (2)行为人客观上实施了威胁、暴力、强迫等行为，且该行为是以对受胁迫人本人或其近亲属的生命、健康、自由、名誉、财产等方面造成损害为要挟； (3)行为人的胁迫行为导致受胁迫一方违背真实意愿而结婚。 16婚姻法第十一条规定：“撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”这里的“一年”是除斥期间，不存在中止、中断、延长的事由。 三、关于离婚问题 17婚姻法所称的“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上。 18婚姻法第三十二条第三款第(五)项所称的“其他导致夫妻感情破裂的情形”，可参照最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见的规定，从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、有无和好的可能等方面作出判断。 19婚姻法第三十三条所称的“军人一方有重大过错”主要包括下列情形： (1)重婚或与他人同居的； (2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； (3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； (4)其他严重伤害夫妻感情的情形。 20当事人离婚时对行使探望权不能达成一致意见的，人民法院应根据有利于子女身心健康和学习生活的原则，对行使探望权的方式、次数、地点、交接等作出判决。 当事人请求对十周岁以上的末成年子女行使探望权的，人民法院应征求未成年子女的意见，并结合其他实际情况作出判决。 21直接抚养子女的男方或女方拒不履行有关探望权的生效判决或调解书，另一方申请强制执行的，人民法院应对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务。经责令后仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施，另一方也可以起诉请求变更抚养关系。 对于子女不接受探望的，人民法院应做好申请人的思想工作，待子女消除顾虑后再执行。禁止对子女的人身进行强制执行。 22婚姻法第三十八条第三款规定的“不利于子女身心健康的”，主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形： (1)患有严重精神病或尚未治愈的烈性传染性疾病的； (2)对子女实施家庭暴力或虐待子女的； (3)其他不利于子女身心健康的情形。 23婚姻法第四十二条所称的“生活困难”，是指在离婚时夫妻一方个人的收入和全部的财产不足以维持最近时期的基本生活。主要包括： (1)一方有残疾或患有重大疾病，完全或大部分丧失劳动能力，又没有其他生活来源； (2)一方因客观原因失业且收入低于本市城镇居民最低生活保障线； (3)其他生活特别困难的情形。 “适当帮助”的具体办法，由双方当事人协议；协议不成时，由人民法院根据生活困难一方的实际需要和另一方的经济能力等具体情况判定，帮助的内容既可以是房屋的所有权或使用权等实物形式，也可以是金钱。 24夫妻没有书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有（即实行共同财产制)，离婚时，一方以抚育子女、照料老人等付出较多义务为由，根据婚姻法第四十条的规定要求另一方补偿的，不予支持。 25婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。 精神损害赔偿的认定和处理参照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释20017号)的相关规定。 四、关于财产处理问题 26夫妻一方的婚前财产，双方对其归属问题没有约定，在婚姻法实施后起诉到人民法院的，该财产不因婚姻关系的持续而转化为夫妻共同财产。 27婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，可根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见的规定进行认定，但与婚姻法第十七、十八条规定有抵触的除外。 28夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产，虽然没有书面约定其归属，但在诉讼中双方认可有口头约定且无争议的，该约定对双方具有约束力。 29夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，第三人在事前知道该约定而与夫或妻一方发生债权债务关系的，该约定对第三人有效；第三人在事前不知道的，夫妻之间的约定不得对抗第三人。夫或妻以第三人知道夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有为由，要求以妻或夫一方所有的财产清偿债务的，应当对第三人知道该约定的事实承担举证责任。 30在婚姻关系存续期间，一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲友所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务等，应视为个人债务。 个人债务由个人承担清偿责任。 31夫妻离婚时，属于夫妻共同财产的生产资料或者私营企业，可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料或私营企业的一方对另一方应给予相当于该财产或企业一半价值的补偿。 32一方以夫妻共同财产与他人合伙经营或者投资成立有限责任公司等企业的，在合伙企业或有限责任公司未经依法清算前，另一方不得请求直接分割企业的财产。 前款所述企业权益的分割应当由双方协商，协商不成的，依照占有企业财产的一方补偿另一方相当于所占财产份额一半价值的原则进行处理： (1)投资成立合伙企业的，可将夫妻财产份额全部处理给经营一方所有，并由经营一方对另一方折价补偿。也可在其他合伙人一致同意的前提下，由经营一方向另一方直接转让一半的财产份额。 (2)投资成立有限责任公司的，可将夫妻全都股份处理给经营一方所有，并由经营一方对另一方折价补偿。也可以在全体股东过半数同意及受让一方具备公司章程规定的股东条件的前提下，由经营一方向另一方直接转让一半股份。 (3)以夫妻一方的名义投资购买上市公司股票的，人民法院可调解或判决双方各占一半份额。 (4)投资购买未上市的股份有限公司发行的内部股权的，应将全部股权处理给原持股人所有，由原持股人折价补偿给另一方。 33人民法院在审理涉港澳的离婚案件时，对一方在港澳的动产和不动产，只要能证明属于夫妻共同财产的，应与内地的夫妻共同财产合并 处理。 在对港澳的财产和内地的财产合并处理时，可将港澳的财产分给港澳一方，由其向内地一方作适当的金钱补偿；或者扣减港澳一方在内地财产的应得份额，将内地的财产全部或部分分给内地一方。 如判决子女由内地的一方抚养，可将港澳一方应分得的在内地的财产份额折抵抚育费用，直接处理给内地一方所有。 34起诉离婚前，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，人民法院在分割夫妻共同财产时，可参照婚姻法第四十七条规定，对该行为人少分或不分。 35夫妻离婚后，其中一方当事人根据婚姻法第四十七条规定向人民法院提起民事诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起二年内主张权利，否则，人民法院对其主张不予支持。 五、关于婚姻法的溯及力问题 36婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。 当事人以婚姻法为依据，申请对适用修改前的婚姻法作出的并已经发生法律效力的民事判决或调解进行再审的，人民法院不予受理。2001 上海市高级人民法院关于在民事审判中实施中华人民共和国婚姻法的暂行意见（沪高法2001263号2001年6月7日）一、案件的受理1、当事人以及利害关系人向人民法院请求确认婚姻无效，或受胁迫当事人向人民法院请求撤销婚姻的，人民法院应当予以受理。前款所称“利害关系人”，是指与他人重婚的当事人的合法配偶；有禁止结婚的亲属关系而结婚的当事人的父母；患有医学上认为不应当结婚的疾病而结婚的当事人的父母；未到法定婚龄而结婚的当事人的父母。未成年当事人的父母已经死亡或没有行为能力的，也可由其他监护人作为利害关系人。2、当事人以受欺诈、诱骗、包办为由，向人民法院请求撤销婚姻的，人民法院不予受理。3、确认婚姻无效、撤销婚姻案件的管辖，按中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院有关婚姻案件管辖的规定确定。4、婚姻关系存续期间，当事人以配偶违反忠实义务，或实施家庭暴力，或虐待家庭成员为由，向人民法院提起民事诉讼，要求排除妨碍的，人民法院应当告知当事人按婚姻法第43条规定要求有关部门处理，人民法院不予受理。当事人坚持起诉的，裁定不予受理。5、离婚时不直接抚养子女的父或母未经诉讼判定对子女探望权利的，现以直接抚养子女的一方不让其探望或不协助探望为由，向人民法院起诉要求行使探望权利的，人民法院应当受理。6、婚姻关系存续期间，当事人实行分别财产制的，一方以人身、财产受到损害为由要求对方赔偿的，人民法院可予受理。7、离婚诉讼中，当事人以对方存在婚姻法第46条规定的四种情形，要求损害赔偿的，人民法院应予受理，并与子女抚养、财产分割等一并处理。8、当事人以婚姻法第46条规定，起诉与自己配偶重婚、同居的第三者，请求赔偿的，人民法院不予受理。9、2001年4月28日前已生效婚姻案件的当事人，以对方存在婚姻法第46条规定的四种情形，单独提起损害赔偿的，人民法院不予受理。二、婚姻的无效和撤销10、当事人向人民法院提起离婚诉讼，经审查存在婚姻法第10条规定的婚姻无效情形的，人民法院可直接宣布该婚姻无效，并按婚姻法第12条的规定，对子女抚养、财产等问题作出处理。11、婚姻法第10条第1款第3、4项规定的婚姻无效情形（指婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的）起诉时消失的，当事人要求确认该婚姻无效的，不予支持。12、“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，可参照中华人民共和国母婴保健法第8条、第9条、第10条、第38条之规定确定：法律规定的禁止结婚的严重遗传性疾病；指定传染病，即艾滋病、淋病、梅毒、麻风病及医学上认为影响结婚和生育的传染病；有关精神病，指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病及其他重型精神病。13、受胁迫一方当事人要求人民法院撤销婚姻关系的“一年”期间，为除斥期间，不存在中止、中断、延长事由。超过婚姻法规定的一年期间，受胁迫一方当事人要求撤销婚姻的权利消灭。14、对无效婚姻和可撤销婚姻当事人同居期间所得的财产，可视为一般共有财产。当事人对财产分割协议不成的，由人民法院根据婚姻法第12条规定的照顾无过错方原则作出判决。处理当事人重婚期间所取得的财产，应将重婚方合法配偶应得的财产从重婚期间所得的财产中析出，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。15、未办理结婚登记手续的当事人，向人民法院提起离婚诉讼的，人民法院应判决解除双方同居关系，并对同居期间所得财产和子女抚养问题作出处理，不应在判决主文中责令双方补办结婚登记。符合婚姻法的结合条件未办理结婚登记手续的当事人，向人民法院提起离婚诉讼，在诉讼终结前，经调解双方自愿补办妥结婚登记的，应予准许，可按离婚案件调解和好结案。三、离婚16、婚姻法第32条第3款第1项、第46条第2项所称“有配偶者与他人同居的”，指有配偶者不以夫妻名义与他人共同生活，且时间较长、关系相对稳定。通奸、偶发性行为及没有性关系的婚外恋、婚外情，不构成“有配偶者他人同居”。17、婚姻法第32条第3款第2项、第46条第3项所称“家庭暴力”，指一方对配偶或其它家庭成员实施殴打、捆绑、限制人身自由或以其他手段，对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害。摧残次数较少、程度较轻的，构成家庭暴力，严重的构成虐待。18、婚姻法第32条第3款第5项所称“其他导致夫妻感情破裂的情形”，可参照最高人民法院关于人民法院审理案离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、有无和好可能等方面作出判断。19、离婚时，当事人要求对行使探望权利作出判决的，人民法院应根据有利于子女身心健康，有利于子女学生习活的原则，对行使探望权利的方式、时间、次数、地点、交接等方面作出判决。对于十周岁以上的未成子女，人民法院可以征求其意见后再对探望权利的行使作出判决。当事人向人民法院提起探望权诉讼的，列与子女共同生活的父或母为被告。20、婚姻法第38条第3款所称“不利于子女身心健康的”，主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形：患有严重精神疾病或尚未治愈的烈性传染性疾病的；拒付抚育费、对子女实施家庭暴力或虐待子女的；道德品行特别恶劣的；其他不利于子女身心健康的情形。21、夫妻未约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方以抚育子女、照顾老人等付出较多义务为由，在离婚时要求另一方补偿的，不予支持。22、婚姻法第42条所称“生活困难”，主要是指一方具有下列情形：完全或大部分丧失劳动能力；残疾或患有重大疾病；因客观原因失业且收入低于本市城镇居民最低生活保障线；其他生活特别困难的情形。“适当帮助”的方式，人民法院可根据生活困难一方的实际需要、帮助方的经济能力等具体情况判决提供住房或给予一次性财产帮助。23、婚姻法第46条“损害赔偿”，主要是指精神损害赔偿，也包括实施其他人身伤害造成的实际损失。精神损害赔偿的数额可参照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释20017号）有关规定确定。当事人以对方有过错为由要求损害赔偿，经审查不符合婚姻法第46条规定的四种情形的，人民法院不予支持。24、当事人根据婚姻法第46条要求对方损害赔偿的，请求方对对方存在该条规定的情形，承担举证责任。对过错的认定，应从事件发生的原因、因果关系、是否存在混合过错等情形综合判断。四、财产处理25、一方的婚前财产，除双方另有约定以外，不因婚姻关系的持续而转化为夫妻共同财产。26、婚姻法第17条“其他应当归共同所有的财产”，可仍根据最高人民法院过去有关司法解释的精神进行认定。27、婚姻法第18条“其他应当归一方的财产”，人民法院可以根据财产的性质是否具有特定的人身属性进行认定。?夫妻一方所得的解除劳动关系补偿金、用人单位发放的再就业补贴、提前退休补贴费、吸收劳动力安置费等，可作为“其他应当归一方的财产。”28、夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产的归属，虽未作书面约定，但在诉讼中对方认可且没有异议的，可确认该约定对对方具有约束力。29、夫妻对婚姻关系存续期间所得财产没有约定或约定不明确的，该财产是否作为夫妻共同财产，应按财产的性质、取得方式，根据婚姻法第17条、第18条的规定作出认定。30、夫或妻以第三人知道夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，要求以夫或妻一方所有的财产清偿债务的，应当由夫妻双方就第三人知道该约定这节事实，承担举证责任。31、夫妻对婚前财产及婚姻关系存续期间财产的约定，逃避债务的，利害关系人可请求撤销该约定。请求撤销权利自利害关系人知道之日起为一年。五、修正后的婚姻法适用问题32、婚姻法施行以前，人民法院已受理但尚未终审的婚姻家庭纠纷案件，应当适用婚姻法。原婚姻法及最高人民法院以原婚姻法为依据作出的司法解释与婚姻法相抵触的，人民法院不再适用。33、婚姻法施行后，人民法院受理的婚姻家庭纠纷案件，应当适用婚姻法。34、当事人以婚姻法为依据要求对已生效的民事判决和调解进行再审的，人民法院不予受理。35、婚姻法实施后，法律、法规及最高人民法院司法解释与本意见不一致的，以法律、法规和司法解释为准。2003 上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（一）问题1：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法相关规定及最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。问题2：减免案件受理费在法律文书中如何表述?闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述?答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名?答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持?答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷?答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务(出差也是劳动的组成部分)，用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务(如供给出差费用等)。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：(1)从判决生效当月起；(2)从判决作出之月起或从案件受理次月起；(3)从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反讲部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理?答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。问题9：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理?如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，但又不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理?答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。问题10：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握?答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。问题11：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效?答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。问题12：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤(气)、断水，是否构成先履行抗辩?承租方是否应当支付出租方断电、断煤(气)、断水期间的租金?答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。问题13：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制?答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。问题14：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷?探望权的行使到何时为止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求?答：修改后的婚姻法明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。 探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故解释对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述?答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。问题16：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理?答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。问题17：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约金的，违约金的诉讼时效如何计算。答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。问题18：按规定被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日?如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限?答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作为计算“六个月”时段的起点。对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。问题19：精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定?如某案中物质损失20，000元，原被告双方当事人过错比例为30与70，精神损失以10，000元计，第一种方案的赔偿总额即为(20，000+10，000)70，被告赔偿为21，000元，按照第二种方案，即为r20，000元70+精神损失，精神损失酌定为10，000元，即为24，000元。请问哪种方式妥当?答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。问题20：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理?答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。问题21：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件?答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。问题22：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得圆满的结局。问题23：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵?答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服