浅析诉讼契约.doc

浅析诉讼契约诉讼契约所面临的问题，是作为公权的法院审判权与作为私权的当事人诉权之间的如何相互作用。对于契约、契约自由等概念，我们相当熟悉，但契约、契约自由历来被视为适用于实体法领域而为民法尤其是合同法研究的范畴，一直未在民事诉讼领域引起重视和关心。契约自由是合同法的灵魂所在，是合同法乃至民法的固有理念。这是因为合同法甚至民法范围内，调整的是当事人私权;与此不同，在民事诉讼法律关系中，国家审判权已经出现，有的甚至对诉讼进程起主导决定作用。尽管不同法系、不同国家在不同时期，国家审判权对于诉讼进程所起作用不同，由于民事诉讼法律关系已不仅涉及当事人私权，诉讼契约的法律效果相对复杂。诉讼契约是当事人行使处分权的结果，但是否对审判权形成 制约，以及在多大程度和范围内形成制约，值得研究。一、诉讼契约所谓诉讼契约，指当事人之间以直接或间接发生民事诉讼法上效果为目的的合意。法院对诉讼契约是否进行干预?其本质在于法院是否干预当事人处分权的行使。此处讨论的处分权，与实体法上如抛弃所有权、免除债权不同，与一般意义上的处分诉讼权利如放弃上诉、放弃申请回避权也不同，它指诉讼当事人就有关诉讼事项达成合意产生处分权，因此，当事人之间对于处分的诉讼事项并无争议。对此问题，存在两种不同的观点：1、肯定说。这种观点认为：民事诉讼法是公法，而民事诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法上法律关系不得由当事人以私人间的诉讼契约加以随意变更。因此 ，对于当事人在诉讼上或诉讼外所作有关诉讼程序和实体内容的合意，必须严格限制其合意的诉讼内容和范围。只有民事诉讼法明文规定的合意，才被严格适用。否则，法院工作效率和程序的安定性将无法得到保障。2、否定说。这种观点认为：对于诉讼契约，即使法律没有明文规定的合意也不当然禁止。随着现代公法、私法之间的交融，民事诉讼法上的处分原则与选择主义就是私法自治在公法领域的直接延伸。我们承认当事人对其民事权利享有支配和处分权，在当事人要求国家通过诉讼方式解决纠纷时，国家必须最大限度地尊重当事人处分权;民事诉讼的目的之一是解决当事人之间的纠纷，如果 当事人具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施，或对争执的实体权利义务达成合意，只要其合意内容符合民事诉讼目的，即使这种约定或合意没有明文规定，也没有解释为法律禁止的必要。我国传统民事诉讼在超职权主义诉讼模式的影响下，在诉讼过程中，法院处于主宰地位，对当事人处分权的漠视使诉讼契约原则上不被认可，只有有限 的例外。如调解、撤诉等，但按民事诉讼法的规定，即使调解、撤诉亦需经法院审查认定才产生相应的法律效果;同时，不经当事人申请，法院亦可启动再审程序，可见当事人的处分权并未对法院审判权形成真正意义上的制约关系。而从处分原则的本质分析，处分权的行使以权利主体单方意志决定为的行为，且能产生相应法律效果，并不需要另一主体的审查准允才具有意义。现代民事诉讼理念强调对当事人处分 权的尊重，对当事人诉讼主体地位的尊重，意思自治得以扩张，法院职权干预被逐渐淡化，法院在诉讼中的作用被弱化。诉讼契约的合理性随之被提到相当重要的地位。公正是民事诉讼中最上位阶的价值，由当事人协商诉讼事项，有助于确保当事人对诉讼公正的信心，加强法院的权威和公信力。我国民事诉讼法与最高法院关于适用民事诉讼法的若干意见中，只规定了当事人可以对于少量诉讼事项达成诉讼契约，如协议管辖。于2002年4月1日实施的关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)，是近年推行审判方式改革经验的总结。其中，诉讼契约在一定程度被认可，对民事诉讼原有规定有一定突破，并将约束审判权的行使，民事审判人员的观念面临重大转变。如不从诉讼契约对审判权影响的角度理解，将无法准确适用其中相关规定。二、证据规定所明文规定的诉讼契约1、当事人举证。当事人举证中的自认，是指诉讼过程中，一方当事人对于他方当事人主张不利于己方的事实予以承认的表示，其本质是对于部分待证案件事实，当事人达成了诉讼契约。当事人自认是一种特殊的当事人陈述方式，其与普通陈述的异质在于：法官将自认内容作为案件事实，而无需提交当事人进行辩论。这种诉讼上的自认产生两方面法律效果：对于当事人，免除了相对一方的举证责任;对于法官，无论法官如何看待案件事实，但应把当事人对其不利益的自认作为事实对待，不必对其真实性进行审查。当然，当事人的自认不得损害他人利益和公共利益。一般而言，自认不仅约束一审法院，而且对其上级法院裁判产生约束力。审判中值得注意的是，自认不仅免除了相对一方的举证责任，同时，对自认的事实，当事人不必进行辩论，法官也无需提交当事人进行辩论。已为先前裁判所确认而作为 另一未决案件待证事实的事实，在诉讼法上称之为预决的事实。如此部分事实是由当事人以诉讼契约方式形成的法律事实，对于未决案件的事实认定产生什么法律效果?这种他案中的自认属诉讼外的自认，只是证据的一种形式，而不直接在审判上产生证明效力，对方当事人可以提出反证。这是很多国家立法、司法和学理上相似的地方，我国对诉讼外的自认尚没有作出规定。自认的撤销。自认原则上不可撤销，但经对方当事人的同意，当事人可以撤回自认，并且不能免除对方当事人的举证责任。这体现了诉讼契约原则，只不过其诉讼契约内容是合意撤回自认;而自认则是就部分或全部案件事实达成合意。对撤回自认达成的诉讼契约，也约束审判权行使：不能免除对方当事人的举证责任，相关待证事实应当进行辩论。审判实务中，因利益冲突，当事人很少就撤回自认达成合意。2、人民法院调查收集证据。关于鉴定人的确定(指作为组织的鉴定机构和作为自然人的鉴定人)，证据规定第26条规定了两种方式：当事人合意确定和人民法院指定，当事人合意确定是当事人之间对鉴定问题达成诉讼契约，是委托鉴定的一项原则，法院指定鉴定机构是例外。这种模式是批判法院垄断鉴定人选任权的基础上寻求的救济，也是诉讼契约在诉讼中的重要体现，是民事诉讼有关鉴定中的新内容。当事人不能就鉴定问题达成诉讼契约的，人民法院方能指定鉴定人。合意产生了鉴定人，当事人不能再就鉴定人的鉴定资格提出异议。但合意对于鉴定结论有无效力?即当事人能否对鉴定结论提出异议?证据规定没有作出规定。有观点认为：当事人合意产生了鉴定人，意味当事人就委托鉴定问题达成了一个诉讼契约，鉴定的最终结论理所当然地包括在这个诉讼契约中，并受当事人合意的约束，无需经过双方当事人的相互质证而自然成为裁判所依据的证据。此种观点对当事人合意内容进行了扩张解释，我们持不同观点。理由是：1、形式上，当事人合意标的是鉴定人，而不包括鉴定结论的效力。2、由于合意产生鉴定人时，鉴定结论尚未形成。鉴定人能否尽到合理的谨慎与注意义务，能否恪守职业规范，尚不可知。而如果将鉴定结论的效力也作为合意内容，则因其涉及重大诉讼权利和实体权利，当事人达成合意的机率将大为减少，程序设计的价值难于实现。3、在我国民事诉讼体制下，鉴定结论是一种证据，但有与一般证据存在区别。鉴定人被视为法官助手，执行准司法权，鉴定结论对法官就事实的认定具有重大影响力，甚至代替法官从事了部分职务活动。当不服法院裁判时，当事人尚有上诉、申诉等程序救济;而合意产生了鉴定人，鉴定结论不经辩论当然成为裁判所依据的证据，则当事人失去了救济渠道，显然不当。3、举证期限与证据交换。举证期限是证据开示制度的组织部分，而证据开示制度在我国已是大势所趋，关于举证期限的确定，证据规定第33条规定了两种方式：当事人合意确定和人民法院指定。这是首次由司法解释赋予当事人确定举证期限的权力，表面似乎是当事人诉讼权利的扩张，其实是加重了当事人的举证责任。同时，由当事人合意确定举证期限，有助于确保当事人对诉讼公正的信心，加强法院的权威和公信力。审判务实中，为诉讼成本计，在送达诉状、传票同时，人民法院即指定了举证期限，而没有给予当事人协商举证期限空间。当法院指定举证期限后，当事人能否合意改变?这涉及当事人合意的举证期限与法院指定举证期限发生冲突的处理。从诉讼契约角度考虑，我们理解，当事人可以合意改变法院指定的举证期限。在允许当事人约定的诉讼事项上，当事人的约定应当优先适用。同时，证据规定首先规定的即当事人可以协商举证期限。证据规定没有规定当事人合意举证期限的上限、下限，人民法院是否对当事人约定的举证期限进行限定，以免拖延诉讼?我们认为，这种担心是多余的，因为一方当事人恶意拖延诉讼，另一方断不会与其达成诉讼契约。逾期举证的法律后果，视为当事人放弃举证权利，人民法院审理时对逾期举证的证据不组织质证，这是举证期限最本质的内容，证据失权制度得以正式确立，对原民事诉讼立法采用的证据随时提出主义是重大突破，对当事人诉讼权利义务存在重大影响。但证据失权制度之目的是防止当事人进行证据突袭，使对方当事人在诉讼中处于不利地位。因此，如当事人并非故意不按期提交证据，对方当事人出同意质证的(可能基于查明案件事实考虑)，人民法院就应当尊重当事人之间就诉讼证据逾期提供达成的合意，对此部分证据组织质证，并作为法院裁判的依据。三、就审级利益达成的诉讼契约在二审期间，当事人能否提出反诉，我国民事诉讼法中没有作出规定;根据关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解;调解不成，告知当事人另行起诉。实际意味上诉法院不对当事人提出的反诉进行审理。与此处理相同的还有对于原审原告在二审中提出的新的诉请。这种做法忽视了当事人的意愿，不利于诉讼效率价值的实现。这是因为，为了及时解决纠纷，当事人可能愿意放弃审级利益，而这是私人利益，在不损害社会公益和他人利益的情况下，应当允许自由处分，尊重当事人的程序选择权。如德国民事诉讼法第530条和我国台湾地区的民事诉讼法存在类似规定。所以我们认为：如果当事人就审级利益达成诉讼契约，二审法院可以对反诉进行审理，但有待立法正式明确。四、当事人责问权的放弃按我国民事诉讼法规定，一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，第二审法院一律裁定发回原审法院重审。发回重审是基于当事人审级利益的考虑，以维持审级制度为目的。但在理论上有忽视当事人责问权放弃之问题。所谓责问权，指当事人对法院违反法定诉讼程序的行为提出异议，主张无效的权利。当事人在知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如临时调整审判组织组成，以至间接影响当事人申请回避权的行使 ;如答辩期未到而开庭的;如审判人员没有在庭审笔录、合议笔录上签字;均是一审程序存在重大瑕疵。经法官明确提出，当事人不提出异议，则丧失了对此陈述异议的权利。基于程序安定性的要求，一审存在违反诉讼程序的情形，当事人放弃责问权的，二审法院不得发回重审。五、对于其他诉讼程序上的问题可否达成契约并对审判权产生制约法定审限已届满或审判组织准备当庭宣判，而当事人双方请求给予一定的宽期限协商，如何决定?我们理解民事诉讼法中存在部分规定，如立案期限、送达传票的期限、审理期限等，均是约束法院