第二编 第五章 代理.doc

第五章 代理第一节 代理的概念1.定义：代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其后果由被代理人承担。行纪合同与委托合同的区别：行纪合同是以代理人自己的名义合同法第402、403条规定间接代理，即以代理人自己的名义为法律行为，与民法通则相违背。民法通则中不承认间接代理。2.代理的行为必须是有法律意义（产生法律后果）的行为3.代理人在代理权限内做出独立的意思表示e.g.使者传话的行为不属于代理行为，使者没有独立的意思表示。4.代理人应站在被代理人的立场上代理和居间的区别5.代理法律关系的后果由被代理人承担第二节 代理的分类一、 法定代理代理人的代理权来源于法律的直接规定。主要依据某种身份关系（e.g.父母对子女），行使法定代理权不需征得被代理人同意。二、 指定代理（比较少见）由法院或有关机关为被代理人指定代理人。代理权来源于法院或有关机关的指定，行使时不需征得被代理人的同意。e.g.为孤儿指定监护人 恶、e.g.指定辩护律师（需要嫌疑人满足一定条件）e.g.指定代管遗产三、 委托代理（最复杂、常见、重要）基于被代理人的委托而产生的代理。委托代理权来源于被代理人的授权行为。Q:委托合同与授权行为的关系？为什么代理权不来源于委托合同？A:看似代理权来源于委托合同（因为现有委托合同，后有授权行为），但是法律上认为代理权来自授权行为。即委托合同签订后，尚不能认为一方已经享有代理权。需要授权委托书（代理证书）来向第三人证明代理人有代理权。委托合同可能无效或者可撤销，若以合同作为依据，可能在合同无效或被撤销时，损害善意的第三人的利益。第三人如何判断代理人是否真的有代理权？判断的依据就是授权委托书。e.g.当事人与代理律师之间的委托合同不需让法院和对方看到，但需要在法庭上宣读授权委托书。无论委托合同是否成立，只要有授权委托书，则代理律师在庭上所说（代理权限内）就认为是当事人所说。四、再代理（复代理）当代理人因某种原因（如疾病）无法充当代理人、无法通知被代理人更换代理人时，可临时指定第三人作为再代理人。现在交通、通信发达，很少有无法通知的情况，故再代理也比较少见。第三节 无权代理和滥用代理权一、 无权代理1. 没有代理权而以他人的名义从事法律行为。2. 曾有代理权但代理权已经被撤销。撤销：被代理人可以通过单方意思表示撤销代理权，但是会承担违约责任（委托合同）。如果代理人违约，则被代理人可以既撤销其代理权，同时追究其违约责任，此时的撤销行为不需承担违约责任。3. 代理行为超越了代理权限。代理权限有一般代理、特别代理。4.无权代理的效力：无权代理的代理行为对被代理人不发生法律效力。（1）本人对无权代理的追认：如果本人认为无权代理行为对本人有利，事后追认（没有时间限制），则此代理行为有效。但有可能损及相对人的利益，依据平等原则，应给相对人相应的权利催告权、撤销权来对抗追认。（2）催告权：相对人可以催告被代理人追认，给被代理人在一个月以内的合理的期限（不应过短），追认期内被代理人未作表示，视为放弃追认。a行使催告权应向被代理人表示 b行使催告权应在被代理人追认之前（3）撤销权：善意的相对人（不知道或者不应当知道代理人无权代理的人）有撤销权。a行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人进行表示 b行使需在追认前二，滥用代理权有代理权而进行的明显有损于被代理人利益的行为。1.代理人与第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。e.g.工厂委托甲进原材料，甲收受原材料供应商乙的贿赂，从乙处购入质次价高的原材料。需承担的法律责任：无权代理人与恶意的第三人对被代理人承担连带赔偿责任。2.自己代理：代理人以被代理人的名义与自己为民事行为。3.双方代理：一个人同时担任双方的代理人为民事行为。第四节 表见代理一、 表见代理的概念行为人没有代理权，却以被代理人的名义从事民事活动。善意的相对人有理由相信该行为人有代理权。相对人与行为人之间的法律行为对本人产生有效代理的法律效果。e.g.房地产公司找中介公司代为销售，双方几乎谈妥，但尚未签订合同。中介公司登出广告售房，广告中称自己已获得代理权。但最后谈判未成，没有签订合同，也没有授权行为。此时，已经有很多买房者与中介公司签订了购房合同。法律上认为购房合同有效，中介公司行为的后果对房地产公司有代理的法律效力。有效的原因：本人的利益与善意的相对人的利益发生冲突时，法律保护后者，因为商品经济下保障交易安全更为重要。二、构成表见代理的三个条件：1.行为人无代理权2.相对人善意3.相对人有理由相信行为人有代理权三、 表见代理的类型1. 表见授权的表见代理e.g.水果罐头厂为了方便起见，将十张盖好公章的空白采购合同交给员工甲，让甲赴南