“撕裂”与“拼凑”：犯罪构成解释必经之途.doc

“撕裂”与“拼凑”：犯罪构成解释必经之途冯亚东 邓君韬* 冯亚东，西南财经大学法学院教授；邓君韬，西南财经大学法学院博士生。内容摘要：注释刑法学在很大程度上主要借助于犯罪构成理论进行叙事。鲜活的生活事案与静态的刑法文本如何对接？在理论上，必须将原本纠缠胶结、涵括主客观各要素、不可分离之整体“危害行为”人为地“撕裂”为碎片、逐块分割；而只有对每一要件阐释清晰、逐一排查，方才“拼凑”出完整的、关于犯罪的想象，以完成司法之对接任务。在犯罪论体系及其解释论中，无论德日体系还是中国通说，这种先予分离进而整合的方法是共通的。关键词：犯罪构成 语义阐释 主客观统一 分离 整合注释刑法学以刑法条文中所规定的犯罪和刑罚为其研究对象。但由于解决具体案件的务实性诉求，导致在阐述过程中时时不自觉地将理论重心移向对具体行为的事实特征的分析和描述，以至我们常常并不能自觉区分所讨论的究竟是条文上模型的犯罪还是生活中原型的犯罪。 参见冯亚东、胡东飞：犯罪构成模型论，法学研究2004年第1期。而在中国通说性理论中，犯罪构成四要件的定义、解释便或多或少地从生活事案中本原行为出发，每一要件的论证都夹杂了其他要件的内容虽然其背后存在深厚的缘由：危害行为本为一密不可分之整体。犯罪构成理论欲辅助司法完成规范与事实之对接，必须采取分离的方法，即将原本涵括主客观方方面面要素的危害行为，人为地予以“撕裂”，逐块分割（分为纯客观方面要件和纯主观方面要件，再在各类下分离出小项，犯罪客体要件、犯罪客观方面要件以及犯罪主体要件、犯罪主观方面要件）。在解释论上，必须自觉自为地坚持这种“撕裂”的思路，对分离出的各要件清晰界定、阐释，以此观照作为本原形态的行为，逐一排查，惟此，方才能顺利地完成刑法规范与生活刑案的对接，分门别类地予以安置（定罪量刑），“拼凑”出我们对于犯罪的完整想象。德日体系与中国通说体系，只是分割布局有所不同，分离整合的思路在方法论上，却别无二致。一、在可分与不可分之间（一）生活中之危害行为本不可分生活中任何人的危害行为，皆由其意志支配（离不开人的有意性），即使是简单的挥舞匕首刺向某人，客观上可见的仅是手持刀具在空间中发生物理上的位移，而欲给出一个刑法上的评价，则必须结合持械人主观的心理状态（是吓唬玩笑，还是故意伤害乃至蓄意谋杀？）在深层次上之所以犯罪成立体系中的主客观层面不可能绝对分离，其根本原因在于人的行为自身之有意性组成行为的每一动作几乎都同意志相关，均受意志的支配和控制；行为无罪，除非内心邪恶基督教的箴言一语道明了罪孽之根基。正因为生活中需要纳入刑法评价的危害行为必须首先具备有意性（以此排除反射动作等），才能进一步分析其具体罪过，所以，在通说构成理论中，并未自觉区分刑法理论预设模型与案件事实本原形态、未能准确把握对整体模型“撕裂”为四个独立的要件以便“孤立”分析之原理，故在客观方面要件对“客观外在的事实特征”的论证中混杂有其他要件的内容，例如，在给“危害行为”下定义时，强调了所谓“有意性”的特征。 参见高铭暄、马克昌主编：刑法学（上编），中国法制出版社2001年版，第126、127页；高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第68、69页。正因为生活中之危害行为本来为密不可分之整体，故通说理论对犯罪构成之定义便特别强调“主客观有机统一”、“整体”等字眼，以与生活中的实然的危害行为保持高度契合。 也许通常的“相统一”的提法已经造成了某种误解暗含着本体上存在两种事物，是人为地将两者合并为一体。事实上，在本态上本来就只存在一个事物，只是在认识论上我们能够感知其中包含着若干因素任何事物均是多因素的组合。准确地说，是在认识论上将本体论意义的“一个事物”分离为不同层面分别进行识别，再在观念上重新组合成一个“相统一的有机整体”。称犯罪构成是一个由要件结成的“有机整体”，该提法其实并不准确混淆了事实、规范同理论之间的界限。确切的提法应是：犯罪构成是要件的总和总和（整体）分离开来为部分（四个要件），四要件均齐备即形成犯罪构成的整体（属于逻辑学上的分解关系）。事实上，以“系统论”的方法原理和“有机整体”的视角所解读和观察的“犯罪构成”，只是一种生活事实或者规范意义上的犯罪构成，而并非规范注释论意义上可供操作的犯罪构成。参见何秉松：犯罪构成系统论，中国法制出版社1995年版。由于通说理论上对四要件中某一要件界定时习惯性地穿插夹叙其他要件，故有学者指出“每一犯罪构成内部都包含其他构成要件乃至整个犯罪构成的影子”、“任何一个犯罪构成要件都不能离开其他构成要件而单独存在”、“对每一犯罪构成要件的深入研究，都能从中找到其他构成要件乃至整个犯罪构成的影子”。 陈忠林：刑法散得集，法律出版社2003年版，第267、268页。更早源头，如“犯罪构成的一切要件互相联系：每一个要件都是有机统一体的一个组成部分。”可参见前苏联HA别利亚耶夫、MH科瓦廖夫主编：苏维埃刑法总论，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第78页。例如，在对抢劫罪犯罪构成的理解上，作为客观方面要件中的手段行为“暴力、胁迫或其他方法”，就并非纯然客观，而是暗含着主观上的一种故意（过失不可能成就三种方法）；通常情况下将三种方法均视为纯客观的、而仅从外观上进行分析便足以解决问题，但疑难事案场合便会暴露问题的要害或实质。如：行为人失手将被害人“打”昏，在抢救中发现财物而趁机占有并逃离现场的行为，由于其所谓的“暴力”并非故意而为，故不可能构成抢劫罪。并且，若对三种方法作高度抽象，又可形成对抢劫罪客体“侵犯人身权利”之规定性的认识（反过来，由客体之规定性及先导作用又细化、加深对具体方法内涵外延的理解）。 概源于此，有学者认为：“行为符合上述三个要件（犯罪客观方面要件以及犯罪主体要件、犯罪主观方面要件），就必然出现犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的现象。”（张明楷：刑法学（第二版），法律出版社2003年版，第134页）；正由于四要件之间这种互相指涉、交叠的情况，学理上关于二要件、三要件的主张便不足为奇，参见杨兴培：犯罪构成的反思与重构（上），政法论坛1999年第1期；犯罪构成的反思与重构（下），政法论坛1999年第2期。（二）理论上必须对危害行为予以分割按照逻辑学基本原理，被分类的子项之间不允许交叉、重叠。对四要件严格区分，以客观方面要件为例：仅取“客观外在”的视角，不必也不能观察到行为人支配行为是否具有意识或意志因素、有何种意识或意志因素所能看到的仅仅是人的身体外部的静或动，以及这种“静或动”在物理意义上同其它物质性因素的联系；至于该行为是否受意识意志支配是有意识还是无意识，在客观方面要件中完全没有必要考虑（只能在具有刑事责任能力的前提下在主观方面要件中专门考察这一点）。这里并非是对“行为”整体意义的评价而只是对其外观形象的把握只是考察行为人之动作在外观上是作为还是不作为、是否符合分则条文外观性的类型化规定（此分析思路十分类似于德日刑法理论中“自然行为论”的认识）。事实层面危害行为乃一复杂集合体，在疑难事案中选取哪条分则细文妥适定位实为难题（更由于法律规范的宏观笼统），故在事实层面与规范层面进行对接，形式上便很难把握甚至无从进行。于是，从学理方面建立一种根据事案主要特征进行解构法律规范、以帮助对接工作有效完成的理论体系，便自有必要并成为学者们的用武之地。而建构任何形式之犯罪成立体系的首要考虑，便是对整体平面之刑法条件性规范如何“分割”、如何便于分析的问题是分两块、三块还是四块（甚至更多），每一大块下又应该包含哪些具体要素；分割的结果便必然是形成一块块“条件碎片”，只是碎片如何按照一种符合司法客观认知过程进行再组合、以形成有效析罪路径的问题。从刑法规范中所分离出的、看似孤立的条件碎片，被重新组合，总能形成具备高度自洽性的“逻辑性碎片体系”，因为“从理论上说，人们总是可以创造出某种体系使原本毫无联系的东西产生合理的联系。” 英斯特凡柯里尼主编、意安贝托艾柯等著：诠释与过度诠释，北京三联书店2005版，第65页。反观司法运作过程，司法者们一旦自觉地或不知不觉地认可、接受并采纳了某种理论体系（不会是法律本身），便自然而然会受该理论体系所预设的成立犯罪必不可少的“条件性碎片体系”的引导，从而也会将整体平面的案件事实拆分为若干对应性碎片再逐一对事实碎片同条件碎片进行精细的符合性比对，事实上都只能是形成一种“块块分割、逐块分析、综合评价”的犯罪认知思路。不同的犯罪成立体系在结构上之真正差异，只能是存在于块块是如何分割（条件列示功能）、如何排序（路径导向功能）两个方面。 参见冯亚东：犯罪构成功能论，清华法学2007年第2期。二、犯罪论体系之分离、整合思路（一）从纯然客观到主客观一体在德日三阶层体系下，是将一个整体平面的刑法规范裁分为三块：构成要件该当性与中国体系的客观方面要件基本相同均为对客观外在之事实特征的符合性分析；违法性实质上是讨论刑法规范中必然隐含的法益侵损问题与中国体系的客体要件意义极为相似（只是排序不同）；有责性涉及的是主体一般性资格和具体心态问题中国体系之主体和主观方面两要件可以完整将其包容（也只是排序不同，德日体系中罪过是先于责任能力的）。由上可见，德日体系的所谓“阶层递进”，只是一些学者们的一种“自我式理解” 参见高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1986年版，159页。如果将德日体系理解为是一种“递进”路径，那中国体系又有何理由不能如此相称呢从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后达到主观方面呈一种较德日体系更为清晰、更为合理的“递进”理路。日本刑法学者大塚仁就中国通说体系的分割格局认为：中国平面式的犯罪构成体系，把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。例如，主观的违法要素虽然是主观要素，但应该像客观的违法性要素一样被作为违法性判断的对象；同时，像客观的责任要素尽管是客观的事实，但也同其他的主观要素一样，应在决定可否对行为人进行责任非难时加以考虑。而平面式体系有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，而且这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。 参见日大塚仁：刑法概说（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第107页。大塚仁的批评虽切中肯綮，却仍然不能否定在方法论上设置静态模型，而将主客观层面加以分离的必要性和宏观可行性；在有学者倡导的“罪体罪责”之两阶层体系下，这种主客观的分离及对合关系更为明显。 参见陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2001年版，第226页以下。我国通说体系由于其四要件的耦合关系，也曾被指责为是四个要件“齐头并进”，但“这只是一种似是而非的说法，是一种想象的状态，并不符合人类思维的实际情况：在考虑具体问题的时候，是不可能所有情况一哄而上的，总要有个先后秩序。四个要件不可能在同一时间在司法者脑海中一起涌现。” 车浩：犯罪构成理论：从要素集合到位阶体系，载陈兴良主编：犯罪论体系研究，清华大学出版社2005年版。在德日犯罪成立体系下，“该当性”与“有责性”始终被分提并论，寓示着构成要件中是不包括有责性的主客观层面事实上也呈现两相分离的格局。但由于“分离”的指导思想并不明确（虽然也强调对行为应分主客观层面进行分析），且由于前文所述的要件之间错综复杂的关联关系，故一般误认为德日体系每一层面（要件）均是对行为整体的分析（事实上是绝无可能以“整体的规范”对“整体的行为”进行分析）。在威尔哲尔的目的论体系出现及以后的发展中，这种关系及整体性分析思路被构造得更为繁杂主客观要件交错分析的情况比比皆是。（二）重新理解贝林贝林构造的伊始雏形，已经在方法论上将递进式构造的第一阶层人为“拟制”为纯然客观。 参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2000年版，第245页以下。尽管随着主观要件的发现，原本归属罪责（也即有责性）的行为主观要素，已悄然被提升至构成要件（该当性）之中，此种转变可以视为对构成要件的根本变革（此一变动使得罪责的内涵发生转变）；伴随构成要件中开放性要素的发现，原本归属违法性判断的评价问题，也由违法性阶段一跃而入构成要件（该当性）之中。经此双重转变，原本的层次分明的三阶层模式已经失去其本来面貌，有学者将此嬗变过程评论为“其原来的形态已经荡然无存，即使勉强维持，也已经成为断壁残垣。” 柯耀程：变动中的刑法思想，中国政法大学出版社2003年版，第42页。开创三阶层犯罪论体系的一代宗师贝林是否尚未察觉进而并不重视构成要件其实也包含“主观要素”以及事实上存在的“规范的构成要件要素”？显然不可能！我们注意到，在贝林晚年所著构成要件论一书中，尽管他已经认识到构成要件中确乎存在“规范的构成要件要素”以及“主观构成要件要素”， 参见德恩施特贝林：构成要件理论，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第14页以下。但他仍然多次强调（在理论上）必须将构成要件拟制为纯客观、记叙性的要件，并告诫我们：“如果硬要把内在要素从行为人精神层面上塞入构成要件之中，那么就会陷入一个方法论上的歧途所有方法论上的明确性就已荡然无存。” 参见德恩施特贝林：构成要件理论，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第16、17页。也正因为如此，贝林才一再强调理论上的构成要件（法定构成要件）与生活事实的危害行为迥然不同（“具体的构成要件”、“生活构成要件”则等于事态）构成要件更多只是表明一种行为特征，而不再是与其相对应的行为本身，他甚至不厌其烦地阐释“犯罪类型本身”与“指导形象”并非同一。 德恩施特贝林：构成要件理论，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第16、20、17页。纵观德日犯罪论体系之流转辩争，贝林似乎不幸而言中：事实、规范与理论不分，原型和模型难辨，结构上叠床架屋，术语上诘屈聱牙；令人头晕目眩、难以适从。事实上任何国家的立法者在制定刑法撰写分则个罪的罪状时，都不可能像德日刑法理论所理解的那般只是就客观的构成要件作出规定；而是对生活中千千万万的同类案件进行高度抽象，以形成类型化的概念以及由诸概念结成的条件性规范。刑法既是裁判规范，也是行为规范前者是针对司法者而言，后者是针对普通国民而言的：法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大的可能）。 参见冯亚东：理性主义与刑法模式，中国政法大学出版社1998年版，第43页。几乎所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。“当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。事实上，立法者在想：我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。” Vgl. Claus Roxin, Offene Tatbestnde und Rechtspflichtmerkmale, Walter de Gruyter & Co.1970,S.171.转引自张明楷：犯罪构成理论的课题，环球法律评论2003年秋季号。因此，罪状意义上之构成要件同理论意义上之构成要件并不等同，前者只能是主客观的统一，而后者却可以被学者们进行多种学理性的构造德日体系将其视为“纯客观的”（却又由于规范中主客观要素的纠缠，于是又不断能够发现其中的“主观违法要素”）。沙俄时期俄国的刑法学者们却未按照上述思路，而是根据立法的实际过程将主客观相统一的“构成要件（即犯罪构成）”，视为整个刑法规范的统领（并非专指分则个罪的构成要件），进而谋求对犯罪成立体系的重新布局，将理论上之犯罪构成首先顺应立法定式也视为一个类型化的整体，再按司法解决该整体规范同整体事实进行有效对接的实际分析需要，人为地拆分为四大要件以能够分别作精细比对，从而形成我国沿袭至今的“四要件”理论体系。 虽然我们在现今条件下并不能从文献资料方面，完整地考证出“四要件”学说的产生、发展和成型过程。但更要紧的问题在于这种体系事实上所暗含的逻辑性理路是否合理？这才是我们今天不厌其烦大量进行“历史性分析”、“比较性分析”和其他方法的分析之目的所在。三、余论：殊途同归生活中之实然行为本身是主客观相统一的有机整体，同样，法律规范也只能是一种“类型化”意义的主客观相统一的有机整体（立法不大可能逆生活而一意孤行）。而理论化之犯罪成立体系（犯罪构成），却不再可能保持这种“统一”和“有机整体”（若简单保持则势必失去理论之指导意义）。事实上任何现代意义的刑法学理论，为了帮助司法顺利完成整体规范与整体事实的对接，均自觉或不自觉地会在犯罪成立体系的模型设计上考虑绝大多数情况（包括大多数疑难事案），将法定之主客观相统一的概念及罪状，人为分离为主客观两大基本层面（再进一步拆分为具体层面、要件或要素）对两层面之具体意义作出细致的语义阐释（特别是罪状中往往隐含不显的主观面），以引导司法按