跨国银行准入的形式与条件.doc

跨国银行准入的形式与条件的比较研究及我国相关立法的完善蔡奕 副研究员内容提要: 东道国对跨国银行的市场准入监管，是其地域监管的首要环节，市场准入的形式和条件不仅体现东道国的监管政策，也关系到跨国银行后续经营的成效。本文对发达国家与发展中国家在跨国银行准入形式与条件上的差异作了比较研究，并结合我国立法，提出了完善和改进的建议。一、跨国银行准入的形式跨国银行采取何种组织形式进入东道国，直接关系到其在东道国的法律地位、权利能力、行为能力以及接受何种监管等。东道国出于银行业安全、稳健、高效经营的政策目标 ，也往往对跨国银行准入的形式加以甄别、取舍及政策性引导。因此，准入形式是跨国银行与东道国所共同关注的重要问题。跨国银行的准入形式有广狭义之分。广义的准入形式系指世贸组织GATS协议所允许的四种金融服务提供方式：1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或接受者均不发生位移，故亦称为“跨境提供”(cross-border supply);2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，接受者发生位移，故又称为“境外消费”(consumption abroad);3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在(commercial presence)提供保险服务 1;4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流动，而服务接受者不移动，故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”(movement of personnel)。狭义的跨国银行准入形式仅特指跨国银行以“商业存在”方式进入东道国提供金融服务所采取的具体组织形式，主要是上文所提及的分行、子行、合资行、代表处等组织形式。鉴于目前世界上主要的银行服务贸易均通过“商业存在”方式进行，故本节只探讨狭义的跨国银行准入形式。(一)分行(Branch)分行是跨国银行在东道国开设的分支机构，不具有东道国法律上独立的民事主体资格，因此分行只是跨国银行经营实体在东道国的延伸，其法律责任全由总行承担。在准入形式的抉择上，跨国银行与东道国对分行的态度存在着歧异。分行是最受跨国银行青睐的准入形式，其原因有三：首先，跨国银行对分行具有绝对的控制力，可通过分行顺利实现其全球经营策略，而无需担心因股权比例配置所产生的控制力减弱问题;其次，分行是总行的有机组成部分，在经营上可获得总行的鼎力支持，突出表现在分行可运用跨国银行全球范围内的资金，而子行或合资银行只能动用其自有的资本金;再次，分行不是东道国的法人，可据有自身的经营技术和管理诀窍，并在某些方面可规避东道国的法律管制，是从事全能银行业务的理想形式。但是，分行的生存能力和经营安全性在很大程度上受制于两个条件：一是总行的经营状况，总行与分行具有一体化的利害关系，若总行运营状况良好，则分行就能有长足发展的后盾;反之，若总行经营失败，分行亦随之倒闭。二是母国的有效监管，分行的生存能力很大程度上也取决于母国对总行的监管程度，若母国监管不力，则总行和分行均会陷于莫名的风险之中。以上两个因素都是东道国所无法控制和预防的，因此，东道国总体而言对分行持从严准入的态度，或是禁止跨国银行以分行形式进入(如加拿大、澳大利亚、荷兰、冰岛、葡萄牙等)，或是以准入条件限制分行的进入(如1991美国存款保险公司改革法就对外国银行分行的业务范围作了限制性规定)。 2(二)子行(Subsidiary)子行具有东道国法人资格，在东道国内独立地享有民事权利和承担民事义务，因此东道国可径行将其纳入本国法制的调控范围，可以采取适用于本国其它银行的监管手段如资本要求、检查、审计、贷款限制等措施以确保子行的安全稳健经营，与分行不同，东道国不甚关心跨国银行母行的经营状况，母行的破产倒闭会导致子行的股权变更，但对子行的安全稳健经营不造成实质性影响。 3鉴于上述原因，东道国对子行一般持宽松的准入态度，即使是不允许分行准入的国家也允许跨国银行以子行方式准入。例如加拿大银行法规定只允许跨国银行以子行方式准入。有些国家虽同时允许分行和子行准入，但对子行的待遇明显优于分行，如美国1978年国际银行法规定，只有参加联邦存款保险的外国银行子行才能吸收10万美元以下的小额存款(retail deposit)。 4(三)合资银行(Joint-venture Bank)合资银行是由东道国金融机构和外国金融机构共同出资设立的银行，具有东道国法人资格。合资银行与子行的区别在于，子行大多由外国银行控股，母行对子行拥有绝对的控制权，而狭义的合资银行则没有外资控股的问题。合资银行是一种折衷的准入形式，对跨国银行和东道国均有不少好处。跨国银行以合资方式攵拦鹑谑谐。兄诹私獾钡厍榭龊屠玫钡乇憷跫驼剂煨率谐。箍上硎芏拦韬献势笠档亩嘀钟呕荽觯欢拦院献史绞轿夤凶既耄兄诩跎僖蛲夤鹑谧时竟谇看蠖恼挝侍夂蜕缁嵛侍猓唤龆怨诮鹑谑谐鸬搅恕盎撼迤鳌钡淖饔茫褂兄谝绻邢冉墓芾砭楹途际酰銮抗谝械木赫?scriptWriteZhu(,5,);因此，合资银行形式得到了东道国和跨国银行的共同青睐，绝大多数许可跨国银行进入的国家都允许合资银行进入，有的发展中国家甚至以投资激励措施鼓励跨国银行以合资形式进入该国金融市场。(四)代表处(Representative Office)代表处是跨国银行驻在东道国的代表机构，只从事调查、咨询、联络和情报收集工作，不从事任何营利性的经营活动，因此对东道国的金融市场和金融秩序没有实质性影响。代表处是跨国银行进入的最低形式，东道国允许跨国银行设立代表处往往意味着东道国金融开放步伐的启动，具有政策性的标志意义。然而，仅仅允许跨国银行开设代表处，不仅跨国银行缺乏进入东道国市场的积极性，而且东道国亦难以从中获益，因此代表处的准入往往只是一国银行业开放的初级阶段。代表处还有另一个重要作用，就是它往往是营利性金融机构准入的前奏，有些国家甚至强制性要求营业性金融机构的准入必须以开设代表处为前提。例如，中国人民银行新出台规定，外资银行进入中国金融市场，首先要设立非营业性代表处，代表处设立两年后，方可设立营业性金融机构。(五)并购准入方式通过并购东道国银行进入东道国金融市场是跨国银行准入的一种特殊形式。20世纪90年代以来，银行业并购之风席卷全球，东京银行与三菱银行并购案(1996)、瑞士银行与瑞士联合银行并购案(1997)均轰动一时,1998年4月，花旗银行与旅行者集团达成合并协议，组成全球最大的金融服务集团，使银行并购再掀高潮。据统计，1998年上半年仅美国银行业的并购市值就高达2396亿美元，超过了过去三年的总和。 6发起跨国并购的动因很多，既有降低成本、实现规模效益的考虑， 7也有资源互补、实现协同发展的需要， 8还有规避准入壁垒，进入他国市场的特殊动机。并购的直接目的一般是为了获取目标银行(Target Bank)的股权控制，为了实现这一目的，并购方往往因时制宜、因地制宜、因事制宜，采取灵活多样的并购方式，以实现其市场准入的目标。 91、收购法。即并购银行直接或间接地通过附属机构购买被收购银行或持股公司的股份。收购法又有四种具体类型：(1)现金收购要约(Cash Tender Offer)。并购方可向目标银行持股人发出公开收购要约，提出以现金购买其全部或大部分股份，此类要约需以并购方取得一定比例的表决权股作为前提。如果并购的银行是一家上市公司，那么并购不仅要受银行法的调整，还要受证券法的管制，需要满足相关的信息披露义务。(2)公开市场收购(Open Market Purchase)。如果并购方只想对目标银行进行少量投资，可通过经纪人或代理人在证券市场上购买该银行的股份。这种并购方式只要不超过一定数额，就无需在公开市场上予以披露，因而这种并购方式成功的机率很高。(3)认购未发行股(Purchase of Unissued Stock)。相对于在二级市场上收购股份而言，并购方直接从目标银行那里购买未发行的库藏股或是用来增资的新股，无疑更为经济、快捷、简便，但这种收购可能会受法律上对上市公司增发股票的限制。(4)直接向银行持股公司收购(Acquisition of the Stock Directly From Bank Holding Company)。收购方可避开与目标银行的直接交易，而径自向其母公司银行持股公司购买该目标银行的股份，但必须符合东道国公司法关于股权出让的限制性要求。2、合并交易(Merger Transaction)。合并交易有两种形式：吸收合并与新设合并。前者即狭义的“兼并”，是指一家银行或银行持股公司将另一家银行或持股公司并入，合并成单一的一家银行或持股公司，被兼并银行的股东权益随之被取消，其资产负债也相应地转归被兼并者。后者通常采用“外壳公司”(Shell Subsidiary)的形式进行并购，即由并购方先设立一家虚设的银行，与目标银行进行合并，成立一家新的银行，目的是为了规避东道国关于银行只能与银行合并的限制性规定。由于这些注册为银行的“外壳公司”本身并不实际经营业务，故有些学者将其称为“影子银行”(Phantom Bank)。 103、资产收购(Acquisition of Assets)。资产收购法相对于上述并购方法的特殊之处在于并购方收购的不再是目标银行的股份，而是实际的金融资产，资产收购也不必然导致目标银行主体资格的丧失。从法律上看，并购方可购得目标银行的资产而不必承担相应负债，但由于金融业严格的资本要求和特殊的风险，东道国政府往往会要求并购方承担其所购资产部分的相应负债。资产收购法一般出现在以下两种情况下：第一，目标银行正在拍卖或分配其资产;第二，被并购方希望缩小其分支网点或资产范围，而收购者恰好想通过收购扩大其经营网点或业务范围。外国银行并购本国银行直接涉及各国对金融业集中和竞争的总体政策，对此发展中国家与发达国家的表现截然不同。发展中国家主要依靠单一的金融管制法来规制外资并购问题，对外国金融机构并购本国银行一般持排斥态度，并设置多重审批程序，因而跨国银行以并购方式准入发展中国家的法律障碍较大;而发达国家多以证券法或反托拉斯法来调控并购问题，其总目标是防止银行的势力扩张到足以控制市场的地步，总体而言，发达国家对银行业并购多持肯定甚至鼓励的态度，这也是为什么跨国银行并购多发生在发达国家之间的原因。国际金融一体化和金融自由化趋势要求银行不断增强经营实力并大规模涉足国际市场，银行业的合理集中，为本国银行与跨国银行在同一起跑线上进行公平竞争提供了现实可能性。随着本国资本市场的日渐完善和金融业的逐步成熟，发展中国家对跨国银行并购准入的限制会越来越少，这也是世贸组织GATS协议“渐进自由化”原则的要求。但同时我们也应注意到，银行并购操作毕竟是一个复杂的业务流程，涉及多方利益，影响到社会经济生活的许多方面。东道国金融监管当局尤为关注合并后的银行经济实力及其对金融体系安全性和存款人利益的影响，因而东道国审核跨国银行并购过程中，对并购协议的各项内容往往均进行慎之又慎的考量，还在立法上设置了审核要求。例如，美国银行持股公司法第三节规定，美联储审查外国银行或外国持股公司兼并国内银行的申请时应着重考虑三个要素：(1)申请行的财务和管理能力;(2)被并购银行所服务社区的便利与需求;(3)对美国竞争和资源集中的影响。 11这三项要求言简意赅，极具弹性，实际上涵盖了并购环节金融监管当局所关注的主要问题，上述规定分别就并购行资质、存款人利益、宏观经济政策及市场竞争秩序等方面为跨国银行并购设置了“安全阀”，同时也对银行准入起到了甄别作用。大多数市场经济国家均有类似的准入审核要求。二、跨国银行的准入条件跨国银行的准入条件(Conditions of Entry)，是东道国对跨国银行进入本国金融市场所设的限制或要求，跨国银行必须履行上述要求，方可获准进入该国金融市场，因此有些学者将准入条件称为“履行要求”(Performance Requirement)。跨国银行准入条件是跨国银行准入待遇标准的具体化，持国民待遇标准的东道国一般不对跨国银行准入另设条件，而一并适用国内商业银行的准入标准，而大多数国家对跨国银行准入均规定了不同于国内银行的准入条件。通过准入条件的拟定，东道国可对跨国银行的资质进行甄别，从先天上保障跨国银行经营的安全性和稳健性，同时准入条件还有政策性引导作用，可将跨国银行引入东道国希望其参与的地域或业务领域。从世界范围来考察，各国对跨国银行的准入均持审慎而严格的态度，一般均确立了如下准入条件：(一)最低资本金或总资产要求由于商业银行独特的负债经营方式及其在国民经济中的特殊地位，决定了其自身必须具有巨额的资本作为对债权人的财产担保，并具有与其运营规模相适应的总资产。为了确保引进高质量的外国金融资本，保证本国银行业的稳定和存款人的利益，大多数国家或地区一般对跨国银行均设立了有别于国内银行的最低资本金或总资产的标准。例如英国1987年银行法规定，外国银行在英国经营业务的最低资本要求为500万英镑以上的实缴资本，并应当有足以维持业务的净资产、准备金或资金来源;澳大利亚法律规定外资银行的最低注册资本为5000万澳元;新加坡法定的资本金要求为300万或600万新元， 12但只允许世界排名前300位的跨国银行前来经营;菲律宾也有类似规定，它要求拟设外国银行的总资产额必须排名在世界前150位;香港金融管理局对在港拟设机构经营全能银行业务的跨国银行，要求总资产额不得低于140亿美元。最低资本金或总资产要求是强制性的准入条件，各东道国设置此类条件的目的有二：一是进行“筛选”，通过硬性的资本要求吸纳资质优良、实力雄厚的大型跨国银行，而将缺乏竞争力的小银行拒之门外;二是强制跨国银行将一定数额的资产保持在东道国境内，以此保障跨国银行经营的稳健性和本国储户的利益。(二)股权比例限制股权比例限制往往与准入形式的要求紧密相联，一般只有在合资银行形式下才存在着股权比例限制的问题。由于发达国家金融业发展水平较高，多对银行准入形式未加限定，因此它们一般对外国银行的股权比例未作特别要求。 13发展中国家对跨国银行的准入设置股权限制，有多方面考虑：首先是政治考虑，即担心与本国经济命脉攸关的金融业为外资控制或拥有，影响国家政局稳定;其次是经济考虑，即害怕跨国银行在没有股权挚肘的情况下，会放手竞争，从而将本国效率低下的银行逐出市场，引发经济动荡;除此以外，发展中国家大多希望跨国银行能为本国金融业重组提供资金，并将其先进的管理技术和经营诀窍传授给本国合营者，而合资银行是实现上述目的的最好形式，同时，为了避免外方挟股权优势肆意胡为，各发展中国家一般均将跨国银行的持股份额控制在一定比例之下。股权比例限制是一柄“双刃剑”。发展中国家为合资银行设置股权限制，确实为国内金融服务业者接受技术转让、学习新型业务、吸收管理经验提供了一条便捷渠道。由于合资银行双方存在着共同的利益，外方合营者具有提高合资银行运营效率的动力，可能会主动地向合营伙伴传授经营经验、引入金融产品、开展金融创新、进行员工培训，从而无形中提高东道国国内金融从业者的服务水平。但是，股权比例限制必须适度，如果将跨国银行在合资银行中的股权比例限制在较低程度(一般是10%以下)，则会影响其参与法人治理的积极性。因为这种极低股权结构决定了跨国银行只能作为一个被动的决策接受者和简单的资金投入者，跨国银行缺乏必要的表决权，对改进合资银行的治理机制，加强内部监控以及提高服务质量等方面缺乏参与的动力与能力，这使得东道国引进跨国银行的好处大打折扣。 14实践中有一些发展中国家长期对外资维持严格的股权限制，但实际效果不佳，并未使跨国银行发挥帮助本国银行业增强竞争力的作用。于是这些国家近些年便放松或取消了对外资股权的限制，韩国便是其中典型一例。韩国原先对外资持有银行股权有不得超过4%的限制性规定，即使这样在1996年末的统计数据仍表明，外国机构投资者拥有韩国上市公司10.4%的股权，但这些机构投资者对韩国银行的经营状况漠不关心，它们对银行运作的兴趣主要局限在股价波动，而不是银行的长远商业前景上。更为重要的是，它们对资产的变现能力与流动性的关心远甚于对公司治理与控制的关注。有鉴于此，1999年月新修订的韩国银行法对银行持股比例封顶制度作了弱化。虽然在法律上股权封顶制度还存在，但实践中，只要经韩国政府许可，通过银行间并购使持股比例超过4%甚至15%是完全可行的。尽管韩国资本市场的开放和持股比例的放宽并不能直接引起韩国银行治理水平的普遍提高，但许多评论家认为，这有助于韩国银行治理观念的更新，因为韩国资本市场的开放可能将引进一些先进的新观念，如机构投资者参与公司治理、股东价值、股东民主和管理透明度，这种观念革新的效益显然要超过让渡一部分股权所造成的损失。 15(三)双重许可与母国监管要求双重许可强调跨国银行的准入不仅要得到东道国监管当局的批准，而且母国监管当局也必须对此表示认可。因为根据“力量源泉”(Strength of Source)理论，跨国银行的分支网络虽遍及全球，但它们都有共同的力量源泉设在母国的跨国银行母行， 16因此相对于东道国对各分支末梢的监管而言，母国对跨国银行母行的监管更为重要，若母国不同意跨国银行在海外拓展业务或是缺乏对跨国银行的有效监管，那么跨国银行即使进入东道国，也无法获得安全稳健经营的可靠后盾和有效保障。因此，各东道国往往将双重许可和母国对跨国银行的有效监管作为审核银行准入的一个重要条件。与一般的准入条件不同，双重许可与母国监管要求不再是针对跨国银行本身素质的要求，而是对母国监管完备程度的要求。相对于一般的准入条件而言，这种要求更为严苛，因为跨国银行个体在资质或其它条件(如股权比例)的改变相对较为容易，然而要求母国在短期内改良其银行监管质量或改变其监管制度显然有点强人所难，也超出了跨国银行本身的能力范围。因此，实践中因不符合母国监管要求被驳回的准入申请复议的成功率极低。例如，新加坡就曾以没有一个确定的央行承担总管责任(实际上是母国监管责任)为由多次拒绝国际商业信用银行(Bank of Credit and Commercial ,以下简称BCCI)的准入申请。 17鉴于母国监管要求在保障跨国银行安全稳健经营方面的重要性，其得到了诸多国际性监管文件和各国立法的确认。巴塞尔协议明确规定：如果外国银行没有受到其母国监管当局充分有效的监管，东道国应限制或禁止其进入本国市场。1997年巴塞尔委员会有效银行监管的核心原则进一步将此条件制度化和具体化，在第三项核心原则的E款中确立了对跨国银行的双重许可和母国监管原则，具体包括三方面的要求：(1)申请准入的跨国银行必须达到巴塞尔协议有关资本充足率的最低标准;(2)跨国银行的准入应得到其所有者所属国，即母国监管机构的同意;(3)母国监管当局应有实行综合并表监管的能力。美国1991年通过的外国银行监管强化法明确规定：除非外国银行在其母国受到全面监管，且承诺依美国金融管理机构之要求提供有关资料或信息，否则该银行不得在美国境内营业。英国1987年银行法也有类似规定。实践中，要求东道国个案审查各申请银行的母国是否有适格的监管能力和完备的监管制度是比较困难的，东道国经常采取的一种变通的作法是要求申请银行母国或母行出具硬性的保函或软性的支持信。保函的内容一般是母行保证承担因其子行或分行准入及经营所产生的一定范围的法律后果(主要是不符合准入条件违规准入的法律后果)，并保证对出现问题的子行或分行提供备用信贷。保函的措辞一般明确、具体、肯定，具有法律执行力。而支持信多是母国或母行承诺对该跨国银行进行全面并表监管的书面意思表示，虽有“保证”之措辞，却无担保之实义，其多用一种意愿性语气，内容也模棱两可，语焉不详。因此理论界多认为此类支持信的效力仅为道义上的约束力。 18实际上，东道国要求母国或母行出具支持信，其目的并不在于嗣后出现问题时追究母行或母国的法律责任，而在于确切查证跨国银行母国或母行是否具有并表监管的能力，暇苟杂诔鼍咧中诺哪腹蚰感欣此担绻洳怀鲜档刈髁擞胧率挡环某信祷虺率觯幢愣拦薹肪科湫榧俪率龅姆稍鹑危媚腹蚰感幸步湓诠式鹑诮绲牧己蒙6杂谀腹此担涔实匚换蛘庞靡不崾艿轿畹挠跋欤慰隹绻械陌踩冉【敕瘢肽腹木冒踩残萜菹喙兀虼四腹蚰感幸话慊峋菔党鼍咧中拧!?/p(四)银行管理层要求银行管理层是治理机制的重要组成部分，在现代商业银行的经营活动中，银行管理层尤其是高级管理层(Senior Management)对银行的经营成败及风险防范负有直接的监督责任。跨国银行的某些业务风险(如表外业务风险)通过外部监管难以及时查证，而作为该业务的部门主管或银行管理层却可以凭借其职业经验和稽核手段迅速洞察风险并予以纠正或弥补。因此，在东道国监管当局眼中，银行管理层的配置不再属于银行“私法自治”的范畴，而必须以准入条件的形式加以强制推行。银行管理层要求囊括的范围很广，各国监管当局根据本国实际情况，对管理层要求的阐释也各不相同。既有对银行内部组织结构和控制制度的要求，也有对董事及高级管理人员的资质要求，其中独具特色的是欧盟各国所奉行的“双人监控规则”(Four-Eyes Principle)。所谓“双人监控”，是指即便是小型银行，也必须有至少两个以上知识和经验丰富、有管理决策能力且信誉良好的人进行决策和有效管理。自20世纪70年代早期以来，德国、爱尔兰、卢森堡和英国等欧洲国家一直禁止以单一所有权形式存在的跨国银行(即所谓的“一人银行”)进入其市场，主要是担心因所有权单一所引发的经营监管权过于集中的问题。 19 “双人监控”制度的本意在于通过银行内部监管权力的分配与制衡，能够使银行管理层排除干扰，迅速查究银行业务舞弊行为或违规行为，从而保证跨国银行的安全稳健经营。正是“双人监控”制度“效率优先、兼顾公平”的特色，使得其备受欧美国家监管者的推崇，经合组织(OECD)曾多次发文推介以“双人监控”为代表的新型银行治理机制。 20巴塞尔银行监管委员会兼收并蓄了OECD的有益经验，于1999年9月发布了题为加强银行组织的治理机制(Enhancing Corporate Government for Banking Organizations)的建议性文件，该文件要求所有跨国银行都必须建立起完备的“双人监控”制度，并对银行高级管理层人员的资质提出了具体要求：高级管理层是指对银行负全责的核心官员，必须包括财务总监(Chief Financial Officer)、部门领导(Divisions Head)、和主审计师(the Chief Auditor)。这些人员不仅本身要具有商业管理的必要技术和经验，而且还必须能对其管辖范围内的业务骨干(Key Individuals)保持必要的监控。此外，银行管理层还应着力避免这三种不正常情况的发生：(1)高级管理层人员在未与他人磋商的情况下，独断地作出商业决策;(2)高级管理层人员被分配到到其缺乏专业知识和技能的岗位上工作;(3)对那些要害(key)、卓越(successful)的业务骨干因担心打击他们的积极性或失去他们的信任而不敢进行必要的监控。 21巴塞尔委员会认为这三种异常的现象预示着银行的内部管理出现了很大的漏洞，螫伏着严重的危机，东道国监管当局在评判申请银行是否符合适格管理层要求这一问题上，应着力分析有无上述异常情况的发生，以免引狼入室，酿成灾难性的后果。在这一问题上，1995年巴林银行危机可作为前车之鉴。 22(五)存款保险要求存款保险制度的主要目的是在银行经营失败时，为存款人的存款安全提供一个“防护网”。在有效的存款保险制度下，即便发生市场动荡或信任危机，受保险范围内的存款人也不会热衷于挤兑活动，从而大大减轻了银行的压力。从这个意义上说，存款保险制度有助于保护存款人的经济利益和金融信心，一定程度上起到了维护金融体系稳健安全运营的作用。但是也有一种观点认为，存款保险制度为监管者、存款人和银行自身均造成了一种“心理依赖”效应：对银行来说，可能会助长其肆无忌惮从事高风险运作的道德风险;而对存款人和监管者来说，由于有存款保险的屏障存在，它们可能放松对银行的监督与管制，从而削弱市场规则在抑制银行冒险行为方面的积极作用。1934年美国最早建立了存款保险制度，此后英国、加拿大、德国、日本、法国等30多个国家先后建立了存款保险制度。欧共体于1994年通过了存款保险计划指导原则，要求欧共体国家在1995年7月以前建立起存款保险制度。上述建立存款保险制度的国家多将外国银行接受其存款保险要求作为准入的一个前提条件。但由于各国的存款保险要求不尽相同，一些国家强制性规定银行必须加入存款保险体系，如奥地利、加拿大、芬兰、日本、荷兰、挪威、土耳其、英国等，另一些国家则允许银行自愿加入，如比利时、法国、德国、西班牙、瑞士等，因而对外国银行准入时的存款保险要求也存在着差异。一般而言，在实行强制性存款保险的国家里，外国银行加入其存款保险体系是其准入的必要条件，而在实行自愿存款保险的国家里，外国银行是否加入东道国存款保险体系则属于其自行选择的范畴，但事实上，即便是交由外国银行自行斟酌的情况下，外国银行一般也会主动地选择加入东道国存款保险体系，这主要是出于竞争因素的考虑，因绻夤胁唤约耗扇氪婵畋O仗逑的冢阄薹枚拦喙艿本钟氪男湃危踔粱嵩谕幸抵性馐芷缡有源觯佣谟攵拦械木赫邢萦诜浅2焕木车亍!?/p值得注意的是，有些国家表面上并不将存款保险要求作为跨国银行的准入条件，但实际在业务范围上对不加入存款保险体系的跨国银行作了苛刻的限制，从而形成一种带有导向性的准入条件。例如美国国际银行法第6节(a)款规定，禁止外国银行设立、经营接受10万美元以下存款的联邦注册银行，除非符合以下两个条件：(1)该分行已参与联邦存款保险;(2)联邦货币监理局根据其存款的规模大小、性质以及存款账户，认定其未从事须进行存款保险的国内小额存款业务。国际银行法第6节(b)款对州注册银行也作了类似的规定。上述规定意味着外国银行若欲以分行形式准入美国存款市场，将面临着两难抉择：要么不参与美国联邦存款保险制度，只在当地吸收10万美元以上的大额存款;要么参与美国联邦存款保险体系，自由地吸收各类存款。相信大多数外国银行在洞察上述规定之玄机后，均会明智地作出后一选择，因为不履行美国国际银行法的存款保险要求，虽然不影响外国银行进入美国市场，但其此后的业务权能将受到严格限制，这显然是外国银行所不愿见到的。三、中国对外资银行的准入形式与准入条件(一)中国对外资银行的准入形式及其完善根据1994年国务院外资金融机构管理条例第2条的规定，我国境内的外资银行主要表现为以下三种类型：(1)总行在中国境内的外资银行，即所谓的外资独资银行;(2)外国银行在中国境内的分行;(3)外国金融机构与中国金融机构在中国境内合资经营的银行。但实践中我国允许准入的外资银行远不止上述三种类型，还有总行不在中国境内的外资银行子行及代表处等多种形式。总体而言，我国外资银行的准入形式与世界主要国家基本相同，包括子行、分行、合资行和代表处等，在金融统计时，子行、分行、合资行往往合称营业性外资银行，而将代表处单列为非营业性外资银行。从统计数据来看，在营业性外资银行中，外资银行分行占绝对性优势，它不仅是我国最早引入的外资银行形式， 23而且其开业数量也遥遥领先于子行和合资行。外资银行分行在中国的大举准入态势，是有其客观原因的：从中国金融监管当局角度而言，分行并不是独立的法人，外国银行必须对其中国分行承担无限清偿责任，以分行形式准入中国即意味着取得总行全球资产的担保和有力支持，对中国储户和投资者的利益保护相对于子行与合资行来说较为充分，因此中国金融监管当局对分行持宽松的准入态度;从跨国银行的角度来说，选择附属性和依赖性较强的分行形式进入中国，可以有效地管控和操纵分行，实现其全球经营战略，同时还可以运用总行的全球资金在中国开展业务，获得较子行更强大的业务扩张能力。此外，由于中国的金融开放才刚刚起步，外国投资者对中国的金融法律、政策还存有疑虑，跨国银行在考虑准入形式时往往以投资安全性作为首要的参考因素，因此它们通常不愿采取合资行或控股子行的准入形式，而倾向于选择能够将控制权与核心竞争技术保留在手的分行形式。中国外资银行准入形式过于单一的现状存在不少隐忧。外国银行以分行形式经营时，东道国更多地依赖于外国银行的母国，一肆外国银行经营不善或是母国监管不力导致外国银行出现问题，分行亦随之陷入风声鹤唳之中，所以分行的生存能力和经营状况很大程度上并不操控在东道国手中。从防范风险的角度考虑，中国目前以分行作为外资银行准入主流的作法并不值得称道。西方银行界有句谚语：“不要把所有的鸡蛋放入一个篮内”(Dont put all the eggs in one basket)，中国监管当局对此应有清醒的认识，不能将准入形式过于单一化，而应提倡多元化准入，应在子行、合资银行的准入上多下功夫，从外资银行组织形式多元化上实现风险的有效分散。此外，从银行经营技术传播的角度来看，外资银行分行的形式也不利于银行经营技术的有效传播和扩散。银行经营技术包括市场营销、产品创新、客户服务、资金运用等方面，可大别为两类：一种是模仿技术，即通过模仿加以传播的技术(如市场营销、展业和客户服务技术)，模仿技术扩散速度较快;另一种技术只能通过亲身经历才能够掌握(如产品设计和开发技术)，也称为授受技术。十余年的银行试点开放经验昭示我们，引入外资银行不仅在资金和观念上对中国银行业良有助益，而且对提高中国银行经营技术也大有帮助。但从实际效果上看，由于中国的外资银行准入形式以分行为主，而分行对外自成一个相对封闭的体系，完全由其母行掌控，因此国内银行难以接触和掌握其核心的授受技术，只能模仿和学习其外围的一些经营理念和营销手段，在经营技术上始终难以实现质的飞跃。因此，笔者认为，引进银行技术的最佳方式是与外资合作成立合资银行，在共同经营过程中潜移默化地学习和提高自身的经营技术，从这一点考虑，今后我国外资银行准入形式的重点应转向合资银行，而不宜继续单一地引进外资银行分行。(二)中国对外资银行的准入条件及其改进中国对外资银行准入条件的规定集中体现于外资金融机构管理条例及其实施细则和一些辅助性规章中，具体而言，主要有四个方面的准入条件：1、注册资本金与总资产要求在注册资本金上，我国法律要求外资独资银行、合资银行的最低注册资本为与3亿元人民币等值的可自由兑换货币，其实收资本不低于其注册资本的50%;外国银行分行应由其总行以可自由兑换货币无偿拨给不少于价值1亿元人民币的营运资金。在总资产方面，外资金融机构管理条例要求，若设立外资独资银行，其申请者提出准入申请前一年年末的总资产不得少于100亿美元;若设立合资银行，外国合资者提出设立申请前一年年末总资产不得少于100亿美元;若设立外国银行分行，其申请者在提出准入申请前一年年末总资产不得少于200亿美元。上述规定特别是对申请准入者资产实力的要求是不同于中资银行的设立标准的， 24这反映了中国对外资银行审慎的监管态度。为了确保引进高质量的外国资本，保证本国银行业的稳定和本国存款人的资金安全，对外资银行设定较高的总资产和注册资本金标准，可以达到甄别取舍的作用，即吸纳资力雄厚、规模较大的跨国银行进入中国，而将资力较弱、规模较小的跨国银行排斥在外。但是，绝对的总资产和注册资本金标准却往往事与愿违。在国际银行业中，资力的强弱与经济效益的好坏并不总成正比，一些看起来财力雄厚、规模庞大的跨国银行，可能实际上效益低下、资信衰微;而一些资产规模不的中小型银行则可能生机盎然、口碑良好。因此以单一的总资产或注册资本标准来衡量跨国银行的资质，难以实现“选良弃莠”的目的，但要个案评判每个申请者的资质又因工作量过大而难以操作，笔者认为一个较为简便可行的作法是参照新加坡、菲律宾等国的作法，在设定总资产和注册资本标准的同时，只允许世界排名靠前的跨国银行进入中国市场，如此，既可甄别跨国银行的综合素质，又可借助权威机构的评级标准，免去监管当局亲自审核和调查跨国银行资质的费用和精力，有助于提高准入审查工作的效率。考虑到中国的经济实力和市场容量，对准入银行的资质排名要求不宜过严，笔者认为将准入范围限定在世界排名前300位的跨国银行为宜。2、母国监管要求我国外资金融机构管理条例规定：设立外资独资银行、外国银行分行，申请者所在国家或地区应有完善的金融监督管理制度;设立合资银行，外国合资者所在国家或地区应有完善的金融监督管理制度。针对我国目前市场准入形式中外国银行分行居多的特点，母国监管的履行要求显得尤为重要。因为东道国对境内分行的监管仅能保证该国分行的局部安全，而母国对总行的监管程度则直接关系到其全球分行系统的全局性安全，因此，我国监管当局在考虑是否让外资银行准入时，将母国对外国银行的监管状况作为一个重要的准入条件。不过，我国现行法规对母国监管要求的规定过于概括，仅规定母国“应有完善的金融监督管理制度”，具体如何评判母国的监管制度是否完善，并无切实可行的操作标准。实践中，我国监管当局主要是通过要求申请者报送其所在国家或地区金融体系介绍及有关金融法规，而后进行个案审查以判定申请者母国是否有完善的金融监管制度。母国监管当局的推荐意见(多表现为支持信或安慰函)也是一个重要的参考因素。 25这种个案审查方式由于缺乏统一的标准，主观随意性太大，透明度不高，评判结果也不尽合理，备受申请银行的质疑，因此，有必要以立法形式确立一套划一的评审标准。笔者认为，可参照巴塞尔委员会有效银行监管的核心原则第三项核心原则“母国监管原则”的要求来构建我国“母国监管要求”的评审标准，具体包括三个条件：(1)申请准入的跨国银行必须达到巴塞尔协议有关资本充足率的最低标准;(2)跨国银行的准入应得到其所有者所属国，即母国监管机构的同意;(3)母国监管当局应有实行综合并表监管的能力。此外，我国法律还应要求申请行如实提供必要的信息、资料，以辅助监管当局作出正确的判断和决策。3、适格管理层要求由于金融业务的日趋复杂以及外资银行独有的国际化因素，使涉外金融监管工作面临很大的考验，例如监管成本的日益增加、监管的滞后性等。此时，“自我约束”机制便成为增强金融业安全稳定性的重要辅助手段之一，而内部控制制度的有效实施很大程度上又依赖于管理层的素质，为此，中国人民银行制定了外资金融机构中、高级管理人员任职资格暂行规定，首次系统地提出了对外资银行准入的适格管理层要求。该暂行规定授权中国人民银行对外资金融机构的行长、副行长、总经理、副总经理的任职资格进行审查，具体要求如下：(1)上述人员应当具有10年以上的金融工作经历或15年以上的相关经济工作经历，并有5年以上担任分行部门经理或相当于部门经理以上职位的经历;(2)无个人或所经营公司破产的纪录，无犯罪纪录;(3)主要负责人不得兼任其它经营性职务;(4)主要负责人离开本职工作1个月以上，需指定专人主持日常工作，并报中国人民银行备案。同时，鉴于我国金融管理人才的匮乏，为了真正达到通过引入外资学习先进银行管理经验的目的，1994年外资金融机构管理条例第33条还设定了“当地雇佣”要求，要求外资金融机构应当聘用至少1名中国公民为高层管理人员。综观上述规定，我国监管当局虽处心积虑地对外资银行高级管理人员的任职资格作出了详尽的要求或限制，但却遗漏了适格管理层要求中一项必不可少的内容“双人监控原则”，不能不说是我国有关立法的一大缺憾。所谓“双人监控原则”，是指要求银行必须由两个以上具有决策能力、信誉良好、知识与经验丰富的人来有效监管。纵观先进国家金融立法的适格管理层要求，往往在对管理人员资质提出要求同时，从制度上强制推行“双人监控原则”。 26中国的适格管理层要求仅规定了管理层人员的任职资格，却忽略了从制度上保障管理层的公平有效运作，使银行内控制度出现了明显的漏洞。试举一例，根据我国现行法律，一家外国银行分行欲进入中国市场，只需委派一名符合任职资格的主要负责人，再遵循“当地雇佣”要求，雇佣一名中国公民作为高级管理人员，即可满足适格管理层要求，顺利准入中国市场。以这种管理层结构方式进入中国的外资银行，隐藏着极大的安全隐患，因为此类外资银行实际上完全由其主要负责人一人说了算，管理权力缺乏制约，容易养成“一言堂”式的不良管理习性，而独断专行的管理风格往往就是银行陷入危机的导火索。此外，从风险管理的科学性角度考虑，与单人管理相比，“双人监控原则”可以发挥集体的智慧，群策群力，有效地防范和控制风险的发生。因此，中国相关立法未在适格管理层要求中规定“双人监控原则”，显属立法上的一大疏漏，建议立法机关和监管部门尽快予以补足，以免不符合安全稳健经营标准的外资银行大量进入中国，对我国的金融安全造成潜在的威胁。4、代表处前置要求代表处前置要求是我国所特有的一项准入条件。我国外资金融机构管理条例明确规定，申请设立外资独资银行和外国银行分行的申请者，必须在中国境内已设立代表机构2年以上;申请设立合资银行的外国合资者，必须在中国境内已经设有代表机构。 27一般认为，代表处要求只是一项程序性条件，并无实际意义，对此笔者持不同意见。代表处前置要求不仅是一项程序要求，而且具有深远的实际用意。首先，代表处前置要求有助于中国监管机关了解申请者的资信和财务状况，增强对准入申请实质审查的科学性和准确性;其次，要求外资银行在准入前设立代表处，可以使外资银行对陌生的中国市场有所了解，作好准入后应对风险的充分准备，从而加快外资银行适应中国市场的进度，减少经营风险，实现外资银行的安全稳健经营;最后，在外资银行大量申请准入的情况下，对申请设立外资独资银行和外国银行分行的申请者规定必须已设有代表机构两年以上，实际上是创设一种变相的“缓冲期”，以减小同一时段或近期跨国银行大举准入对我国金融秩序和金融安全造成的冲击，同时也为民族银行业的发展赢得宝贵的喘息之机。注释:1 GATS对“商业存在”作了宽泛的解释，涵盖了任何形式的商业或专业机构，包括通过组建获得或维持一个法人，创立或维持一分支机构或代表处等。2 参见岳彩申：外资银行准入法律制度研究(2000年中国国际经济法年会参会论文)，第6-7页。3 参见韩龙：对外国银行准入形式的法律监管分析，载法学评论1999年第4期。4 See International Banking Regulation and Supervision: Change and Transformation in 1990s,Chia-Jui cheng , J.J.Norton and I.Fletcher(ed.), Graham & Trotman/ Martinus Nijhoff (1999), pp.13.5 参阅曾华群著：中外合资企业法律的理论与实务，厦门大学出版社1991年版，第7-9页。6 参见范锐：论银行并购的效益，载国际金融研究1999年第4期。7 例如，美洲银行和国民银行合并后，通过使用共同的资料库，实现多种产品的联合销售，预计两年内可节约成本13亿美元。8 例如，美洲银行在批发业务上具有优势，而国民银行擅长零售业务，合并后二者在业务上可实现优势互补;第一芝加哥银行在企业银行业务上居于强者地位，而第一银行则较则专注于建立消费者零售网络，合并后二者可形成互惠互利的协同发展态势;又如东京银行与三菱银行合并后，由于三菱银行擅长日本本土业务和零售银行业，而东京银行作为外汇专业银行，可以相得益彰，在国内开展更全面的银行服务。9 see Michael Gruson and Ralph Reisner, Regulation of Foreign Bank:United States and International, Butternorth Legal Publishers(1991), pp.3-8.10 See Comptr