订金和定金的区别.doc

购房订金和定金的区别张翠云“定金”指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者(卖方)交纳一定数额的钱款。合同上是“定金”的，依据合同法相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执行;如果无约定，当收受定金一方违约时，“定金”双倍返还;交付定金一方违约时，“定金”不返还。“定金”的总额不得超过合同标的额的20% 。订金不具有定金的性质，一般情况下，交付定金的视作交付预付款。另外，根据关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知的有关规定，房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订商品房预售合同或销售合同后，订金应当即时返还或抵充房价。定金与订金的区别，主要表现在：一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反;而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如担保法就规定定金数额不超过主合同标的额的20%;而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。购房者在交付订金后不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属于以下情况的，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：1、房地产开发企业未签订书面协议收取订金的。2、签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的。3、双方对预售合同或出售合同条款存在分歧，不能协商一致的。4、广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。订金的法律定义根据我国现行法律的有关规定，其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。一般情况下，交付订金的视作交付预付款。另外，根据市房屋土地资源管理局发布的关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知的有关规定，房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订商品房预售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价。购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：(1)房地产开发企业未签订书面协议收取订金的;(2)签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的;(3)双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的;(4)广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。而订金在法律上是不明确的，也是不规范的，在审判实践中一般被视为预付款。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”由此可见，订金不具备定金性质，从法律上来讲，即使订金给付方违约，收受方也应予以退还1。定金罚则1、定金罚则具体内容给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。2、定金的适用需要符合以下几个条件：2.1定金合同是实践合同，需要定金的实际交付。定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。2.2主合同必须有效。这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。2.3当事人不履行债务且无法定免责情形。3、担保解释对适用定金罚则的几种特殊情况作出的规定：3.1视为不履行被担保的债务的情况。因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。3.2 不完全履行合同时的定金罚则。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚