传统法学思维的批判――读《法律的经济分析》有感.doc

传统法学思维的批判读法律的经济分析有感 摘要：的这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于很多非市场的行为如犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角效益被看作是法律的基本价值法律的效益价值和经济分析是法学理论领域和方*上的重大突破本文试图勾画出波斯纳的法律经济学的思想轮廓并对现实作出适当的反思以求促进我国市场经济条件下的法治建设 关键词：法律经济学波斯纳经济分析效益 Abstract:ECONOMICANALYSISOFLAWthewidelypraisedbook,focusesoneconomicanalysisofnonmarketbehaviorssuchascrime,thelegalprocess,marriage,accidentsandantiracialism.Itsupplysuswithanewandunconventionalmethodtothinkoflaws.PosnersdoctrineaboutEconomicAnalysisofLawinsiststhatefficiencyshouldberegardedasthebasicvalueoflaw.Itstheoryofefficiencyvalueandmethodofeconomicanalysisareagreatbreakthroughinlawtheorydomain.ThisNoteisintendedtooutlinePosnerstheoryandreflectsonthesocialproblems,inordertoconsummatethelawofmarketeconomy. Keywords:Economicanalysisoflaw;Ponsner;Economicanalysis;Efficiency 一、引言 经济分析法学（economicanalysisoflaw）又称为法律经济学是60年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一其最重要的学术著作法律的经济分析全面地阐述了他的学说标志着一个新的法学流派经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地为法学研究开辟了一块崭新的领地 波斯纳在初版中文版作者序言中指出,法律的经济分析旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”；在第一篇导论中指出,法律的经济分析一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律的有力工具这一信念的基础之上的他以为“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的”将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（thescienceofrationalchoice）即在这个世界资源相对于人类欲看是有限的资源具有稀缺性它的假设是：人是对自己的生定目标自己的满足也即我们通常所讲的“自我利益”（selfinterest）的理性的、最大限度的追求者而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示人们会对激励（incentive）作出反应即假如一个人的环境发生变化而他通过改变其行为就能增加他的满足那他就会这样往做这就是法律经济学的逻辑出发点 二、法律经济学视角下的反思 （一）法律经济学视野中的法律基本概念 波斯纳以为经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的间隔人为地夸大了他以为经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具在一个资源稀缺的世界效率是一个公认的价值表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素而传统的法学观念与此相差甚远正是由于法律经济学与传统法学的分野直接导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突因此我们要了解法律经济学就不得不重新对一系列的法律概念进行熟悉笔者试图从经济分析的角度对“法律”和“权利”作出一些新的诠释 1关于法律 传统的法学理论一般从意识形态出发都将法律定位为统治阶级意志的体现但是在法律经济学的视角中法律没有被披上太多的意识形态而是更多地注重对社会的实际作用因此在这里法律表现出来的特征是实用性在传统的视角里面法律都是处在消极的地位一般都是进行事后的调整缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化法律经济学却以为法律除了事后的调整外更多的应该注重事前的预防由于损失的发生在很多情况下是难以弥补的例如在一宗事故中行人被机动车（司机存在过错）撞到而失往了一条手臂*当然会要求司机作出赔偿赔偿只是财富从司机一方转移到行人一方社会的总财富并没有因此而改变但是不管事后怎样弥补行人还是失往了一条手臂社会总财富减少了由于行人不能再创造比以前更加多的财富法律的前瞻性在这里显得非常必要而法律经济学借助经济学的一系列研究方法和手段尤其是采取经济人假设和激励机制猜测人们对一定法律环境的的反应从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律另外法律制度必须符合本钱效益分析科斯第一定理告诉我们：法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的只要交易本钱为零；然而现实中交易本钱为零的情况是没有的这个现在谁都知道科斯当然比我们知道的更早于是在交易本钱不为零的现实世界人们又推导出科斯第二定理：在交易本钱不为零的情况