开发商替施工企业垫付材料款.doc

开发商替施工企业垫付材料款 一、法律分析 目前房地产市场上，开发商垫支部分首付房款的方式主要有以下两种方式：一是开发商直接对购房者垫付部分房款（在业内称为分期首付）；二是通过第三方（个人或担保公司）对购房者借款。这两种方式互有利弊，下面分别对上述两种方式进行法律分析： 1.1开发商直接对购房者垫付部分房款方式 1.1.1有利方面 1.1.1.1规避银行提高首付的规定，加速开发商资金的回笼，减轻资金压力。 开发商垫付部分首付款，向银行出具收到全部首付款证明。银行对购房者发放按揭贷款并支付给开发商。开发商垫付的部分首付款购房者在交房前再偿还给开发商，这样的方式可以规避购房者无法支付银行要求的首付款成数而不能发放按揭贷款的风险，可以加速开发商资金的回笼，减轻资金压力。 1.1.1.2通过双方协议方式降低购房者违约风险 由于垫款人和售房人均为开发商，借款人同时又是购房人，开发商可以通过与购房人签订商品房销售补充协议等形式约定双方权利、义务，如将交房或解除商品房销售合同等与购房人偿还垫款相关联，增大购房人的违约成本，降低购房者违约风险。 1.1.2不利方面 1.1.2.1购房人未能按期偿付按揭贷款时，开发商可能要承担连带清偿责任 如购房人未能按期偿付按揭贷款，银行除按照一般的程序拍卖抵押物外，还可以起诉开发商，要求开发商承担连带清偿责任。 在购房人办理按揭贷款的过程中，需要开发商出具购房人已付清全部首付款的证明，但由于开发商垫款的因素，购房人的首付款实际并未付清。银行可以开发商与购房人恶意串通，出具虚假的首付房款证明，套取银行现金为由1，主张该民事行为无效，解除按揭贷款法律关系，要求开发商对于按揭贷款的偿还承担连带清偿责任。如开发商垫款家数较多，还可能引起连锁反应。 1.1.2.1垫支款项的偿还缺乏保障。 在该种方式下，如果购房人逾期未能偿还开发商垫款，开发商如通过诉讼途径要求购房人偿还开发商垫款，无法通过查封拍卖购房人所购商品房来偿付垫款。原因是购房人所购商品房已抵押给银行，如开发商申请查封该已抵押商品房，则相当于通知银行开发商出具了虚假的首付房款证明，银行可以基于1.1.2.1中理由，起诉开发商，要求其对按揭贷款承担连带清偿责任。如开发商垫款家数较多，银行可以解除存在开发商垫款的其他全部按揭贷款法律关系，并要求开发商对以上全部按揭贷款的偿还承担连带清偿责任。 如不查封拍卖购房人所购商品房，由于购房人为自然人，从其无法一次性付清首付款的情形看，购房人很可能缺乏偿债能力，如无其他担保，开发商垫支款项的偿还缺乏保障。 1.2通过第三方对购房人借款的方式 1.2.1有利方面 1.2.1.1规避银行提高首付的规定，加速开发商资金的回笼，减轻资金压力。同理，不赘述。 1.2.1.2开发商没有出具虚假首付款证明，从而对按揭贷款的偿还承担连带清偿责任的风险 第三方对购房人借款与开发商收取首付房款在法律上是不同的法律关系，开发商在此情形下收取了全额首付款，所出具的首付款资金证明真实有效，开发商没有出具虚假首付款证明，从而对按揭贷款的偿还无须承担连带清偿责任的风险。 1.2.1.3第三方对购房人借款属民间借贷，可以约定高额逾期利息2，以督促购房人按期还款。 1.2.1.4查封拍卖购房人所购房屋没有法律障碍。 第三方对购房人借款与银行按揭贷款属于不同的法律关系，如购房人逾期未能偿还第三方借款，第三方可以通过诉讼途径要求购房人偿还借款，并可以在执行中通过查封拍卖购房人所购商品房来偿付借款。具体地，该所购商品房的拍卖执行所得收入，在偿付银行按揭贷款后的剩余部分（抵押优先权），可以用于偿还第三方借款。 1.2.2不利方面 1.2.2.1由于第三方对购房人借款与开发商销售房屋是不同的法律关系，无法通过与购房人签订商品房销售补充协议等形式降低购房者违约风险。 1.2.2.2由于购房人所购房屋已经抵押给银行，查封拍卖程序后所得收入银行具有优先受偿权。此外，如借款金额与房产价值差距太大，则查封请求可能不会得到法院的支持。 相关附件： 1、开发商垫款协议文本 2、第三方借款协议文本 3、补充协议 建筑工程施工合同纠纷案中，关于工程款争议占据绝大多数。就审判实践所反映的情况来看，工程款主要通过银行账户、承包人有关人员或特定的第三方来支付，也有部分款项是通过以房屋抵偿或与应扣款项相抵销而视为支付。这些支付方式都不同程度的存在着问题，应当引起审判人员以及承、发包双方的足够重视。 一、支付给承包人的有关人员 发包人将工程款直接支付给实际施工人的情形较多。除了实际施工人以外，承包人的财务人员、现场负责人或委托授权的其他人往往也会收取工程款。个人收款常见的第一个问题是没有委托授权手续或手续不规范。有的案件中，虽然发包人能够提供承包人有关人员收款的凭证，但是不能提供收款人的委托手续，或委托手续授权不明，由于施工队伍构成复杂、人员流动性大，较难找到收款人进行核实，甚至根据无法得知收款人的身份信息，则增加了发生纠纷的几率。第二个问题是没有收款凭据或收款收据不规范。个人收款，一般是收取现金或票据，然后出具收条、收据或经签字的票据复印件。如发包人收款后没有出具收条，显然会导致承包人举证困难。如收款凭据不能如实、完整地记载收款日期、金额、事由、方式等信息，也容易引发纠纷。收款日期与实际不符、收款金额大小写不一致、收款事由未明确与工程的关联性等现象在审判实践中都有所反映，但发生几率相对较小。收款人向发包人出具借条而非收条的情况也时有发生，实际上当事人之间仅存在建设施工合同关系，不存在借贷关系，出具 借条的真实目的是预收工程款。但即使通过书面证据只能认定为借款，也可以通过抵销而计入已付的工程款范围。 票据支付引发的纠纷亦不少见，除签发空头支票较为常见外，其他的不规范现象也在案件中有所反映。一是签发转账支票时不填写收款人，几经流转后容易出现问题。实务中还发现最终的收款人不仅不是支票存根中记载的企业，而且与原被告也从未发生过业务往来，支票上的内容根本无法如实反映支付情况。二是转让银行承兑汇票时未进行背书。如一起案件中，发包人未经背书，将银行承兑汇票交付给承包人的经办人员，此后汇票多次流转也未背书。背书内容上反映出的仅是该发包人将支票背书给最终的收款单位，既没有如实反映支票的流转过程，也无法证明支付款项的事实。三是收取票据的凭证内容有失完整。实践中有的采用收条形式，载明票据编号、金额或者附票据复印件；有的采用格式化的收款收据。在一些收条和收据中，仅记载收款的事实，而未载明是采用票据支付的方式，从而引发关于票据与收条或收据是否指向同一笔款项的争议。参考资料：徐州律师china.findlaw./xuzhou 二、支付给特定的第三方 在履行合同的过程中，发包人需要将一部分工程款支付给第三方，而承包人对此予以认可或应当认可的，同样具有法律上的效力。 1、支付给约定的第三方 发包人和承包人约定将工程款支付给第三方，该第三方通常是债权受让人、材料供应商、施工人员、供水供电单位、审计单位、材 料检测单位、规费征收单位等，承包人对上述第三方有债务，或发包人按约垫付了应由承包人支付的费用。实践中还出现过发包方提前向承包人支付工程款，但基于某种考虑而通过第三方过账的情况。在双方约定将款项支付给第三方时，没有签订书面协议，或支付的凭据不完备的情形较多。有的发包人在代付费用后，并没有证据证明相应费用与工程的关联性。在一起涉及代付规费的案件中，由于政策原因，发包人在立项后即缴纳了工程规费，而后才与承包人签订合同，但签订合同时规费缴纳标准已作调整，部分规费取消或减少，双方没有明确此前多缴纳的规费如何处理，因此由发包人自行承担。 2、支付给法定第三方 根据合同相对性原理，发包人一般只对承包人履行给付工程款的义务。而最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第1款规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人据此向实际施工人支付工程款的，施工单位应予以认可。此外，在转包、分包或挂靠施工的情形下，实际施工人以承包人名义对外所负材料费用、人工费用等债务，符合代理或表见代理特征的，相应债权人可向承包人主张权利，承包人在履行付款义务后，实际施工人也应予以认可。 3、支付给基于其他因素确定的第三方 在实践中，个别的承包人或实际施工人恶意逃避债务，行政机关或司法机关往往会介入协调，由发包人代承包人履行相应债务。发 包人代为履行后，即对承包人享有无因管理之债权，与工程款债务可作抵销。常见情形一是垫付工人工资，二是垫付工伤赔偿款。但发包人垫付后，在诉讼过程中承包人通常会对债权人的主体身份、标的及垫付款项的真实性提出异议。因此，发包人在向第三方付款时，首先必须在行政机关、司法机关的组织协调下进行，不能擅自向第三方付款，更不能直接与第三方结算。其次，必须仔细核实第三方身份，且付款额度控制在第三方的债权范围内。最后，还要妥善保留证据，同时寻求相关机关的见证。 三、以房屋抵偿 一些房地产企业会用其开发的房屋抵偿部分乃至全部工程款。但实际操作中，受房地产交易法规和政策的约束，这种抵偿并不能和一般意义上的以物抵债一样通过转移所有权来完成，而是需要承包人联系购房人、商谈价款后，由开发商直接与购房人签订商品房预售合同并开具发票，但房款实际由承包人收取。这种操作方式本身不规范，也容易产生纠纷。一方面，从手续上看，虽然购房人由承包人指定、价格由承包人确定、房款由承包人收取，但商品房预售合同是发包人（开发商）与购房人签订，发包人必须按照商品房预售合同的约定对购房人履行义务，同时还必须举证证明房款已经由承包人收取的事实。另一方面，抵偿时的房屋价款与商品房预售合同约定的价款之间存在差额部分如何处理，必须先作出明确约定。 四、抵销应扣款项 扣款本身并不属于支付工程款范畴，而是基于一定事由，履行合同过程中承包人对发包人负有的债务，该债务与工程款债权相互抵销，具体主要体现为四种情形。 1、扣除发包人供材料款 在合同约定部分材料由发包人提供的情况下，工程造价需扣除该部分材料款，双方产生争议的可能性较小。在合同未作约定的情形下，有的是在确定工程造价时直接扣除，有的则是在既定造价的基础上，将发包人供材料款计入已付工程款。后者产生争议的情况较多，材料进场后发包人没有及时要求承包人签收确认，导致诉讼过程中没有证据证明发包人供材料的数量、价款。在一起桩基工程分包单位与工程总承包单位之间的工程款纠纷案件中，建设单位自行采购工程所需的钢材，由钢材供应商直接将钢材运输至制桩的单位，但签收人又非制桩单位员工。从建设单位开始，经由工程总承包单位、桩基工程分包单位、制桩单位，最后到钢材签收人，都没有就建设单位供钢材办理相应的手续，以致建设单位供钢材的规格、数量、价款无法通过完整的证据链予以证实。 2、扣除违约金 承包人承担的违约金，主要是延误工期的违约金，也有少数是因未交付竣工材料而产生的违约金。延误工期违约金的核心问题是竣工日期及交付日期的确定。在发包人将工程分包给不同承包人，但仅对工程作整体验收的情况下，各承包人如认为实际竣工日期早于整体竣工日期，需要提供建设单位、监理单位作出书面确认的证据。 民事起诉状 联系地址：； 法定代表人：，职务：，联系电话：。 被告：，男，汉族，年月日出生，身份证号码：联系地址：，联系电话：。 诉讼请求 一、判令被告向原告偿还垫付的按揭款元，并计算违约金（违约金以原告垫付的按揭款本金元为基数，自年月日起，每日按万分之的标准累计计付至付清之日止），暂计算至起诉之日为元； 二、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费。 事实与理由 xx年8月25日，原告与被告签订商品房买卖合同购买位于的房屋。根据该合同约定，被告采用首付加按揭贷款的方式支付房款，该合同附件一补充协议第一条第4款约定，被告办理按揭后，逾期偿还银行按揭贷款的导致原告保证金专用账户资金被银行直接划扣