论公司法与证券法的立法协调.doc

题目：论公司法与证券法的立法协调姓名 韩学摘要 对于公司法与证券法之间的关系，特别是公司法中证券法律规范与证券法之间的关系，仅仅通过适用协调的方法处理是不充分的，还应当通过立法协调的方法处理。当前正在讨论的对公司法的修改，就是通过立法协调公司法与证券法的有利契机。因此，在公司法修改中的一个相当重要的任务，就是恰当处理公司法与证券法之间的关系，确保公司法与证券法各自内容的完整性和相互之间的协调性，从而便于公司法与证券法的有效实施。虽然公司法颁行在前而证券法颁行在后，但协调公司法与证券法之间的关系，并不仅仅是比照证券法的规定来补正公司法中的证券法律规范，而是要根据市场经济体制下公司运作的理念和证券市场运行的内在要求，根据公司法和证券法各自的宗旨和实现机制，根据公司法实施的实践效果和证券市场监管的经验教训，分析研究公司法中的证券法律规范的实质内容是否合理，其表现形式是否适当，以便重新确定公司法中的证券法律规范的内容与形式。关键字 公司法 证券法 内容 关系 协调 公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总和，证券法是调整因证券的发行、交易和管理而产生的社会关系的法律规范的总和。在市场经济法律体系中，恐怕没有哪两个法律象公司法与证券法那样，相互之间存在着密切的联系，在公司法中存在着证券法律规范，在证券法中存在着公司法律规范，已经是一个令人习以为常的法律现象。造成这种现象的原因，首先公司法和证券法的调整对象具有密切联系，即公司的经营活动与投资者的投资活动之间存在着天然的经济联系，以致事实上不能把公司经营活动和证券市场活动截然分开，由此决定了公司法与证券法的调整范围之间也没有截然的分界线。（ 1 ）公司法与证券法在规制对象上的交叉性。股票、公司债券、新股认购权证等，既是公司法的规制对象，也是证券法的规制对象。股票发行使公司得以筹资增加资本，信息公开与公司的财务管理有关，上市公司收购引起公司资本结构、组织结构的变化，在这些活动的不同阶段或者不同方面，分别要受公司法和证券法的的规制。作为证券市场主体的证券公司、上市公司及其股东等，既要受公司法的规制，也要受证券法的规制。（ 2 ）公司法与证券法在调整范围上的结合性。证券法与公司法各自有不同的调整范围，然而其调整范围的结合性是非常密切的。公司法所调整的公司与其股东之间的关系，证券法则作为证券发行人与投资者之间的关系来调整。股票发行如果不公开进行，由公司法调整；如果是股票公开发行，则该活动还要由证券法调整。对于股票或公司债券发行，有关证券发行事项的公司内部议决的内容与程序，由公司法调整；而证券发行中公司向投资者公开信息所产生的关系，则由证券法调整。（ 3 ）公司法与证券法在调整目的上的互补性。公司法之宗旨，是为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。证券法之宗旨，是为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。因公司法与证券法宗旨的密切联系，两法的调整目的之间具有密切的互补性。公司法所要实现的公司组织与公司行为的规范性，是证券市场公平性与秩序性的基础；证券法所要实现的证券市场公平性与秩序性，则能够进一步促进公司组织与公司行为的合理性与合序性。1一、准确识别公司法中的证券法律规范证券法第2条第1款规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”证券法第2条第1款的规定，旨在解决公司法与证券法的适用效力问题。根据该条款的规定，对于证券法适用范围内证券的发行和交易活动，在公司法与证券法都有规定时，应当优先适用证券法的规定；在证券法没有规定而公司法有规定时，方可适用公司法的规定。但是，证券法第2条第1款的规定，对于处理公司法与证券法之间的关系问题，其效果是极为有限的。公司法与证券法毕竟是法域有别的两个法律，作为两个并行的商事法律，公司法与证券法之间本不应存在特别适用或补充适用的关系，在性质上应由证券法调整的社会关系，在证券法没有相应规定时，并不当然要适用公司法，反之亦然。所以，证券法第2条第1款的规定，并不是对证券法和公司法相互关系的内在属性的科学界定，而是对证券法和公司法中具体相关的法律规范在适用上的技术处理。证券法第2条第1款中所谓“本法未规定的”，是指应当属于证券法规制而证券法未作规定的事项，即证券法调整范围内的证券发行和交易活动。但是，根据证券法的立法宗旨，与证券发行、交易有关的活动，并不当然属于证券法的调整范围，而公司法未能明确其中哪些规范属于证券法律规范，在此情况下，公司法或证券法的实施过程中会出现一个严重影响其实施效果的问题：当某个与证券发行和交易有关的事项须由公司法中的法律规范规制时，由于不能简明确定该规范是属于公司法律规范还是证券法律规范，因而不能确定该规范的实施方式，即不能确定究竟是通过公司法实现机制还是通过证券法实现机制来实施该规范。在通常情况下，只要法律规范的内容合理，并不会因其被设置于不同的法律中而产生实施效果上的差异。但是，由于公司法与证券法的立法宗旨不同，特别是实现机制不同，如果不明确公司法中的哪些规范属于证券法律规范，在许多情况下（特别是涉及上市公司运作时），会影响公司法和证券法的有效实施。如前所述，协调公司法与证券法的关系，主要是协调公司法中的证券法律规范与证券法的关系，因而在修改公司法时，首先就要解决公司法中的证券法律规范的识别问题，即根据公司法与证券法之间的实质区别，明确具体法律规范的属性，即一个有关证券发行和交易的法律规范究竟是属于公司法律规范还是证券法律规范。（一）准确识别公司法中的证券法律规范有利于明确证券监管机构的权限公司法与证券法之间的最大区别之一，是这两个法律的实现机制不同。在公司法的实现过程中，主要通过公司及其成员遵守公司法的自治活动实现公司法，而不需要一个专门的执法机构负责实施公司法。工商行政管理机关主要是公司登记机关，并不全面负责公司法的实施，也并不全面监管公司活动，或者说工商行政管理机关并不是公司活动的主管机关。在公司活动中出现违反公司法的行为时，利害关系人基于其民事权利的救济请求，以及寻求强制执行其请求的民事诉讼活动，是制裁违反公司法行为的主要方法。工商行政管理机关虽然对违反公司法的行为有一定的行政处罚权，但其适用的范围很有限，主要是针对公司在工商登记方面的违法行为。但是证券法的实现机制与之不同，在证券法的实现过程中，需有一个专门的执法机构负责实施证券法，是实行证券市场集中型管理体制国家的通例。证券监管机构全面负责证券法的实施，全面监管证券市场活动，或者说证券监管机构是证券市场活动的主管部门。在发生违反证券法的行为时，证券监管机构有权主动予以制止，并且拥有广泛的行政处罚权。公司法中的证券法律规范当然也是证券监管机构的执法依据，但证券监管机构根据公司法所拥有的执法权限应当仅限于其中证券法律规范的实施方面。也就是说，证券监管机构可以根据公司法行使执法权力，但是，证券监管机构行使执法权力的公司法上的具体根据，并不是公司法中的任何一条规范，而是公司法中的证券法律规范。由于不能明确识别公司法中的证券法律规范，致使证券监管机构根据公司法而拥有的监管权限，处于一种边界不明的状态。执法机关的权限非依法不得拥有，非依法定程序不得实施，是市场经济法律体制的基本原则。如果没有经济管理权限和程序法定的原则，任意扩大和推定经济管理权的范围，也会导致对法人和自然人的权利的侵犯。证券监管机构行使监管证券市场活动的权力，同样必须有法律上明确的依据，即其监管证券市场的权限法源必须来自于法律的明确规定。现行公司法中包含了证券法律规范，但公司法并没有以准确的法律用语将其中公司法律规范和证券法律规范明确划分，这导致了证券监管机构由公司法赋予的权限法源具有不确定性，这势必影响公司法和证券法的有效实施。这不仅不利于证券监管机构依法行政，也不利于被监管的证券市场主体依法维护其权利。2从法理上说，证券监管机构只是证券法的执法部门，而不是公司法的执法部门。但是，由于证券监管机构可以根据公司法的规定进行执法，而公司法又没有明确划定证券监管机构的权源边界，这导致了证券监管机构在公司法领域中的权力扩张，并且侵蚀了公司法自身的实现机制。当然，我们可以通过解释公司法，以确定公司法中的证券法律规范，问题是，由于解释主体与解释程序并不确定，解释的结果也往往有利于解释者。我们已经看到这样一些令人担忧的现象：例如，把证券发行和交易活动解释为与上市公司有关的活动，再把与上市公司有关的活动解释为上市公司的活动，因而证券监管机构由监管上市公司的证券发行和交易活动，扩张为监管上市公司的一切活动，使得证券监管机构由上市公司证券发行和交易的监管部门，变成上市公司的主管部门。再如，由于证券监管机构可以根据公司法中的证券法律规范执法，被解释为可以根据任何公司法中的法律规范执法，证券监管机构逐渐演变成公司法的执法部门，甚至可以直接根据公司法的规定制定规章。行政权力不加以严格限制就会无限无序的扩张，这在公司法中的证券法律规范的实施过程中，已经有了十分充分的事实说明。可见，如果证券监管机构可以根据公司法行使权力，而所根据的公司法具体条文又不确定时，就不得不把证券监管机构作为公司法事实上的执法部门。（二）公司法中证券法律规范的识别依据1、根据公司法与证券法各自的立法宗旨，公司法规制的是公司的组织秩序和运作秩序，证券法规制的是证券市场运行秩序。为规制公司的组织和运作秩序，公司法规定了公司的设立条件和设立程序，公司的组织机构和运作方式。证券法为规制证券一级市场秩序，规定了证券的发行审查程序、发行方式和发行时信息公开制度；为规制证券二级市场秩序，规定了证券交易场所和交易方式、信息持续公开制度，并禁止不正当证券交易行为。同是股票发行，因股票发行的实质条件与公司的设立条件或公司的资本增加有关，所以股票发行的实质条件应由公司法规定；因股票的公开发行是一种影响证券市场价格的重要事项，该信息是投资者对发行公司进行投资判断或者对该公司股票市场价格进行判断的依据，公开发行股票的股份公司应当将有关事项予以公开，以便能被公众投资者所掌握，所以股票公开发行的形式要件，如发行审查程序和发行时信息公开等，由证券法予以规定。2、公司法规制的是证券发行的内部程序，证券法规制的是外部程序。从资本组织过程的不同阶段上看，公司法规制的是公司资本组织的内部议决环节，证券法规制的是公司资本组织的对外实施环节。对证券发行的内部议决环节的规制，是为了维护公司现存股东的股东权益公平合法的实现；对证券发行的外部实施环节的规制，是为了保障投资者权益安全而公平的实现。3、公司法强调的是证券价值归属的公正，证券法强调的是证券价格形成的公正。如公司法强调股东权平等，股东根据其持股数量行使表决权，获取股息分配。证券市场价格的变化，并不影响股东依据公司法实现其股东权。证券法旨在建立公平的证券市场价格形成机制，证券市场上反复进行的交易形成证券市场价格，而投资者的交易决定依据其所掌握的证券市场信息。为使投资者能够平等地获得真实、充分、准确、及时的证券市场信息，并能够据此作出价格判断和投资决定从而形成证券的市场价格，证券法规定了严格并追求效率的信息公开制度。至于投资者同种等量的证券能否取得等同的交易利益，则不是证券法所要规制的问题。4、公司法上知情权的范围较小，知情权主体限于股东，应知情的事项有限。如公司法第 110 条规定，股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。证券法上知情权主体是市场上的所有投资者，而不仅是特定公司的现有股东或债券持有人。证券法上投资者知情权的范围很广，通过专门的信息公开制度，证券发行人须公开的信息包括招股说明书、公司债券募集办法、财务报告以及重大事件报告等；不仅在发行证券时要公开信息，上市公司还要持续公开信息。由此可见，公司法与证券法是有区别的，证券监管机构可根据公司法中的证券法律规范行使权力，并不意味着同时也可以根据公司法中的公司法律规范行使权力。如果根据公司法中的证券法律规范实施监管，即使上市公司的经营决策内容有违法之处，但只要该项决策不影响证券市场价格形成机制和证券交易的公平性，证券监管机构就无权自行纠正该经营决策。比如，上市公司有一项商业上错误或者法律上违法的经营决策导致公司经营失败，会因此减少公司给予股东的回报，最终会降低投资者的收益，如果上市公司未将该事项依法公开，致使投资者的投资判断依据不真实不充分，该上市公司就要承担证券法上的责任；如果上市公司已经将该事项依法公开，该上市公司就只承担公司法上或其他法律上的法律责任。（三）公司法中证券法律规范的识别方法根据以上所论述公司法与证券法相区别的判断标准，在现行公司法中，以下一些法律规范应当属于证券法律规范：1、关于股票或公司债券的公开发行的规定。包括：第84条，关于公开募集股份的申请；第85条，关于境外公开募集股份；第86条，关于募股申请的批准与撤销；第89条，关于公开募集股份的承销；第90条，关于代收股款协议；第95条第3款，关于募集股份情况的备案；第131条，关于股票的溢价发行；第132条，关于股票的形式；第139条，关于公开募集新股的申请；第140条第2款，关于公开发行新股的承销；第163条，关于公司债券的发行申请；第164条，关于发行公司债券的审批；第165条，关于发行公司债券的申报文件；第166条，关于公司债券募集办法的制作与公告；第172条，关于可转换公司债券的发行申请；第210条，关于擅自发行证券的法律责任。2、关于证券交易的规定。包括：第144条，关于股份交易场所；第146条，关于无记名股票的交易方式；第170条，关于公司债券的转让场所；第151条，关于上市公司的概念；第152条，关于上市条件；第153条，关于上市申请与审批；第154条，关于上市交易；第155条，关于境外上市；第157条，关于上市暂停；第158条，关于上市终止。3、关于信息公开的规定。包括：第87条，关于招股说明书的内容；第88条，关于招股说明书的公告与认股书的制作；第140条第1款，关于公开发行新股时的信息公开；第156条，关于上市公司的持续信息公开；第207条，关于以虚假信息发行证券的法律责任；第212条，关于提供虚假财务报告的法律责任。上述对公司法中证券法律规范的确定，主要是依据法理而作出的学理解释。实际上，由于认识与利益上的区别，对于公司法中证券法律规范的确定，必然会出现因人而异的结果。可见，在公司法中保留证券法律规范，本身就是导致执法偏差的立法缺陷。由于在制定证券法时，已经考虑到与公司法中证券法律规范的协调问题，因而在修改公司法时，为了保证证券法律体系的完整性，并不能将公司法中的证券法律规范全部剥离，而是要根据规范证券市场活动的需要，在公司法中继续保留必要的证券法律规范。为了兴利抑弊，在修改公司法时，必须采取一定的立法技术手段，使得公司法中的证券法律规范能够被简明准确的识别。在修改公司法时，可以采取如下三种方法识别公司法中的证券法律规范：（1）在法律条文中直接标明该事项属于证券监管机构的职权范围，例如，公开募集股份须“向证券监管机构申请”。（2）在法律条文中明确规定该事项适用证券法的有关规定。例如，上市公司须“按照证券法的规定”公开信息。（3）在法律条文中明确规定该事项须依照证券监管机构的有关规定，例如，招股说明书的内容，包括“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。二、适当剥离公司法中的证券法律规范（一）适当剥离公司法中的证券法律规范有助于对证券市场的调控证券法的任务之一，是依法确定证券市场的调控机制。证券法中对证券市场调控机制的规定，表现在许多方面，诸如对上市条件的规定，以控制上市公司的质量与数量，进而调控证券市场的交易效用与总体规模；对证券交易方式的规定，以控制证券市场的的安全性与流通性；对证券监管机构调控权限与调控程序的规定，以实现证券市场调控的公正性和有效性。有关证券市场调控机制的法律规范具有以下特点：（1）有关调控证券市场的法律规范的内容，除了要根据证券市场运行的一般机制确定以外，还要与社会经济发展的现实状况和国家宏观经济政策项适应。在社会经济发展状况和国家宏观经济政策发生变化时，有关证券市场调控机制的法律规范内容也应发生相应的变化。（2）有关调控证券市场的法律规范的内容，体现了我国探索证券市场调控经验的阶段性成果。我国的证券市场仍然是初级发展的证券市场，政府如何调控证券市场的运行与发展，特别是如何依法调控证券市场的运行与发展，仍然处于定型化阶段。根据证券市场的发展状况和调控经验，不断修正证券市场的调控机制，仍是当前我国证券市场运行与调控的特点。有关证券市场调控机制的法律规范的制定与实施，也同样体现了这一特点。（3）因此，与公司法中其他法律规范相比，公司法中有关证券市场调控机制的法律规范，呈现出易变性的特点。九届人大常委会第十三次会议对公司法的修改，公司法中上市暂停与上市终止的规定一再被变通实施，都表明有关证券市场调控机制的法律规范，应当根据证券市场的发展状况和国家宏观经济政策，及时予以调整或修改。3公司法中有关证券市场调控机制的法律规范，主要有关于股份公司上市条件、上市暂停以及上市终止等规定，其中，公司法中关于上市暂停和上市终止的规定，均与上市条件的规定有关联。股份公司的上市条件，是指股份公司能够使其股票可以在证券交易所挂牌交易而应具备的实质条件。在证券市场的运行机制与管理机制中，对上市条件的法律规制非常重要。公司法规定的上市条件、上市暂停和上市终止等规范的综合适用，实际上是依法确立了上市公司或者说是上市股票在证券集中市场上的进入与退出机制。法律对上市条件的规制方法，有两种模式：一是间接规制，即由各个证交所自行规定上市条件的具体内容，经由证券监管机构以法定程序审核后，适用于向该证交所申请上市的股份公司。这种模式承认各个证交所对上市公司标准的自主选择权，注重证交所的对证券市场的自律作用。大多数国家采取这种模式。二是直接规制，即由法律直接规定上市条件的具体内容，各证交所只能按照法定的上市条件，接纳上市公司。这种模式统一全国证券市场中上市公司的标准，不认可证交所对上市公司标准的选择权。我国目前采取这一模式。应当承认，通过公司法直接规定上市条件，有其适应我国证券市场目前发展阶段的一面。首先，我国证券市场仍处于初级发展阶段，证券市场的管理体制尚未最终定型，将上市条件由公司法统一规定，并将上市核准权收归中央统一行使，是实现证券市场统一调控、统一管理的重要手段。其次，以公司法统一规定上市条件，可以保证各个证交所的上市公司质量底线均一，防止优劣不一的上市公司一哄而起。但是，以公司法直接规定上市条件的内容，也有其不利于我国证券市场发展的一面。第一，证券市场是不断发展变化的，其所存在的整体经济环境也是在不断变化的，这种变化的结果，会使既定上市条件不再适应证券市场的运行与发展，而需要进行必要的调整。但由于公司法并不能经常修订，以法律形式特别是公司法规定上市条件，使上市条件具有很强的凝固性，从而失去调整上的灵活性。第二，证券市场不仅应该是一个统一的市场，也应该是一个布局均衡、层次得当的市场。如果一个国家的集中证券市场，由国际性证交所、全国性证交所和地方性证交所构成，那么作为各种层次证交所区别的重要标志之一，是各个证交所适用的上市条件各不相同。 随着我国证券市场的发展，有选择地设立新的证交所是有必要的，但如果在证券市场上只有一个上市条件，证券市场的层次性便无从实现。只有允许上市条件内容多样化，使符合不同上市条件的股份公司在不同的证交所上市交易其股票，才有必要和可能通过设立不同层次的证交所以健全证券市场结构。第三，用法律特别是公司法统一上市条件，僵化了国家对证券市场的调控功能。上市条件是调节证券市场规模和发展速度的重要手段，这一手段得以实现的前提之一，是上市条件的内容可以灵活变更。但在用法律直接规制上市条件的模式中，如果通过变更上市条件来调控证券市场，必须事先按照立法程序修订法律。显然，在维护法律的稳定性严肃性与追求调控手段的灵活性及时性之间，这种模式处于二者不能兼顾的境地。4可见，用公司法直接规定上市条件，本意是通过赋予上市条件直接的法律效力，来实现证券市场管理上的统一，并以此保障证券交易安全与证券市场秩序，但这却以失去上市条件的调节作用以及公司法的相对稳定为代价。在我国证券市场发展初期，这种代价似乎不可避免，但随着证券市场的发展和证券法律制度的健全，没有必要再继续采取这种有代价的做法。实际上，由证交所直接规定上市条件，然后经由证券监管机构审核后予以适用，同样可以保障证券交易安全与证券市场秩序。因为证交所要根据市场状况及本交易所运行情况制订上市条件，自然要考虑到上市条件的适当性；证交所制订的上市条件须经证券监管机构审核，一经审核后即不得随意变更，又可以保证上市条件的适法性。相形之下，由证交所制订上市条件然后经由证券监管机构审核的模式，更能适应证券市场运行与发展的需要。即使在目前还做不到由证交所规定上市条件再由证券监管机构核准的模式，那么也应当采取由国务院另行规定上市条件的模式。因此，将有关上市条件、上市暂停和上市终止等规定，剥离出公司法，对其采取适合证券市场调控机制的法律形式，即可赋予国家依法调控证券市场的灵活性，同时也可以维护公司法的相对稳定性。（二）关于公司法规定的上市条件中“盈利条件”的连续计算虽然从立法体例上，有关上市条件等规定，应当从公司法中剥离出去，上市条件的内容如何已经不是修改公司法时所要解决的问题，但是，由于现行公司法中关于上市条件内容的规定存在严重问题，在这里有必要予以指出，以利于国务院在另行规定上市条件时予以补正。现行公司法中存在问题的上市条件内容，主要是公司法第152条第（3）项对上市公司的盈利条件的规定。依据该项规定，上市公司必须开业三年以上，并且最近三年连续盈利，但是，“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”该项规定包括了可连续计算盈利的两种情形：一是改制公司盈利记录的连续计算；二是新设公司盈利记录的连续计算。改制公司盈利记录的连续计算，是指国有企业改建为股份公司后，原国有企业的盈利记录视为改制后股份公司的盈利记录。从法理上看，国有企业改制后，其企业法人主体、企业的投资主体、企业的资本结构、企业的组织与管理结构、企业的经营机制等，都发生了根本性的变更，因此，原国有企业盈利与否以及盈利程度并不能当然延续到改制后的股份公司，公司法采取这种盈利记录连续计算原则，实际上缺乏会计学和法学依据。公司法采取这种盈利连续计算原则，或许是受这样一些主客观因素的影响：（1）集中市场率先形成，是我国证券市场发展的一个显著特点。在证券集中市场中必须有一定数量的上市公司，才能使集中市场有效运行。将改制公司盈利记录连续计算，可使改制公司不必再等三年上市从而及早使证券市场上的上市公司达到一定数量。（2）改制公司盈利记录的连续计算，可以优先发展国有企业成为上市公司。但是，这种盈利连续计算的原则却是有严重代价的：一是有违市场经济的平等原则，使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位，不利于证券市场机能的有效实现；二是改制公司经如此连续计算的盈利状况与其实际盈利状况之间存在着较大的误差，不利于投资者作投资判断。5新设公司盈利记录的连续计算，是指在公司法实施后新设立的股份公司中，由国有大中型企业作为主要发起人时，该发起人企业的盈利记录视为新设公司的盈利记录。新设公司盈利记录的连续计算与改制公司盈利记录的连续计算有本质的不同：第一，原国有企业改制为股份公司时，要进行法人变更登记，前者变更为后者，前者的投资主体变更为后者的股东。而国有大中型企业作为发起人设立公司时，对于作为发起人的国有大中型企业来说，并不发生法人变更，其本身只是成为新设公司的发起人股东；新设公司成立后，发起人企业继续独立存在，与新设公司各自为独立法人；发起人企业与新设公司，是各自独立核算的两个经营主体。第二，发起人可以是现金出资，也可以为一般的实物出资，但无论在哪种情况下，发起人企业的经营状况（包括盈利状况）与新设公司的经营状况之间，均无任何必然联系。不能想象，一个有数亿资产的国有企业，作为发起人拿出几千万资金投资新设公司时，前者的盈利记录与后者有什么关系。因此，有关新设公司盈利记录连续计算的法律规定，是一个没有任何会计学和法学依据的规定。如果说改制公司盈利记录的连续计算是一种误差很大的法定方法，那么新设公司盈利记录的连续计算则完全是一个导致误导的法定方法。继续适用这一规定，极易被某些新设公司利用来规避法律，搞所谓的“包装上市”。比如，在发起人以现金出资的情况下，新设公司还没有任何经营活动，但仍可以用其一个股东（发起人企业）的盈利记录作为自己的盈利记录，从而达到上市条件以成为上市公司。再如，一个公司的主要发起人可以是多个企业，而各个企业的盈亏情况不同，新设公司盈利记录的连续计算，却可以使公司包装者以经营状况最好的发起人的盈利记录作为新设公司的盈利记录。显然，适用公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定，实践中肯定会误导投资者的投资判断。允许以这种方式表示其盈利状况的新设公司成为上市公司，从根本上不利于保护投资者的利益，不利于保障证券市场的持续发展。公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定，与公司法与证券法的宗旨不相符合，应立即予以废止。 三、根据证券法修改公司法中的有关证券法律规范 如前所述，公司法与证券法属于同一层次的商事法，相互之间并无优先适用和补充适用的关系。这是对公司法与证券法之间的整体性判断。但是，由于我国公司法中包含了证券法律规范，这些证券法律规范与证券法中的法律规范之间，应当保证内在统一性。由于证券法是规范证券市场活动的基本法，并且由于公司法颁行在前而证券法颁行在后，因此，如果立法上确有必要在公司法中保留一些证券法律规范，就应当根据证券法的内容修改这些公司法中的证券法律规范。 （一）应根据证券法确立的制度修改公司法中的相关内容 公司法制定于1993年，而证券法制定于1998年。虽然两法的制定仅相隔六年，但我国的证券市场监管机制发生了很大的变化。证券法中所规定的一些证券法律制度与公司法所确立的制度已经有所不同。在公司法中必须保留一些证券法律制度时，这些制度必须与证券法的相关规定保持一致，以确保证券法律体系的统一性和协调性。 1、股票公开发行核准制取代了审批制按照证券法所规定的股票发行审核制度，对于股票公开发行采取了核准制，即公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监管机构核准。 然而，公司法所规定的是股票公开发行审批制，即发起人向社会公开募集股份、公司向社会公开募集新股，都必须经国务院证券管理部门批准。与此相适应，公司法在许多方面都体现了股票公开发行审批制的色彩，例如，公司法第84条关于发起人公开募集股份的规定，第86条关于国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权限的规定，第131条关于股票溢价发行审批的规定，第139条关于公开发行新股审批的规定，第221条关于国务院证券管理部门对股公开发行予以违法审批的法律责任的规定等等。实行股票公开发行审批制，虽然可以提高控制证券市场发展速度与规模的计划性，但是，审批制具有不符合市场经济运行机制的根本性缺陷，诸如市场主体地位不平等、交易成本较高、易于诱发腐败等。证券法以股票公开发行核准制取代审批制，是我国证券市场监管机制的重大改进，符合市场经济体制的内在要求和发展需要。在证券法颁行后，公司法中涉及股票公开发行审批制的规定应当作相应修改。2、公司债券发行审批部门的变更根据公司法第163条的规定，公司债券的发行也应当由国务院证券管理部门批准。证券法虽然对公司债券发行继续采取审批制，但所规定的审批机关却与公司法不同。依据证券法第11条第2款的规定，发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。证券法中的“国务院授权的部门”与“证券监督管理机构”，是两个不同的行政管理机关。因此，公司法中有关公司债券发行审批机关的规定，应当按照证券法的规定予以修改。3、股票公开发行方式的多样化公司法在规定股票发行制度时，将认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等，规定为股票发行的必要事项。但是，由于实践中股票发行方式呈多样化，如上网定价方式、全额预缴款发行方式、与储蓄存款挂钩方式等，认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等，其实并不是股票公开发行的必要事项，应当根据证券法有关规定予以修改。6（二）应根