刍议扒窃入刑.doc

刍议扒窃入刑摘要：刑法修正案（八）废除盗窃罪死刑，是法治的一种进步。但将扒窃入罪也是一大亮点，特别是顿号的运用，在理论上引起不小的争议。本文从扒窃的概念入手，并以此为切入点来进一步论述扒窃入刑的合理之处，即符合犯罪的基本构成要件，同时也是刑法谦抑性和刑事政策的要求。最后对扒窃在实践中的具体认定问题，包括是否要求“携带凶器扒窃”、既未遂的标准以及“随身携带财物”进行了简单分析。关键词：扒窃 合理依据 认定一、扒窃的概念现代汉语词典将“扒窃”定义为：“从别人身上偷窃”。这种解释过于简单，有必要在现有的研究基础之上对“扒窃”进行刑法上的解释。刑法上对扒窃的定义有以下几种观点：1、指“违法犯罪行为人在公共场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。2、指“在公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。3、指“以非法占有他人财物为目的，在公共交通工具、车站、码头、航空站、公园、商场、影剧院或其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。综上，可以总结出扒窃的几大特征：（一）地域特征：公共场所1、从法律上讲。最高人民法院关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释第4条规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。此处只有在“公共场所”进行扒窃的才可以构成盗窃罪，刑法修正案（八）没有对此进行限制，但并不能认为就不需要这个条件。一方面，该解释已经做出了详细的说明，再次写入刑法有重复之嫌；另一方面，实践中新的情况层出不穷，立法者不可能对每种情况都预计到，为了避免出现立法空白，立法者有意在此处舍去对“扒窃”的修饰。2、从事实上看。公共场所的高流动性、高密集性以及人员的陌生性等特征，给扒窃行为的实施创造了不可或缺的条件。（二)主观特征：非法占有的目的通说观点要求“以非法占有为目的”，只有这样才能体现行为人对他人财物侵害的主观恶性，否则会导致不当的扩大处罚范围。（三）对象特征：他人随身携带的财物这一点，在本文的后半部分进行详细论述。综上，笔者以为，所谓扒窃指：以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。二、扒窃入刑的合理化依据（一）扒窃具有严重的社会危害性通说认为“犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性”。扒窃的严重社会危害性如下：1、在客观行为上。在扒窃时，行为人会近距离的接触被害人的财物，一经发现，往往会采取反抗手段，易使扒窃行为向暴力型抢劫罪转化。2、扒窃有很强的技术性，通常有群体作案的情形。行为人一般是经过训练的惯偷，选取的地点是高流动性和高密集性的场所，作案后可以快速逃离。各行为人之间会形成一个群体，分工合作，提高了作案成功率。3、从主观方面来看，行为人有时在众目睽睽之下进行，更有甚者对周围的群众进行恐吓，使群众不敢反抗，其恶性比之一般盗窃更甚。（二）刑法谦抑性原则的体现一种行为是否要进行刑法的规制，除了要看其本身的社会危害性，还要符合刑法的谦抑性原则。“刑法的谦抑原则”指，刑法不应将一切违法行为都当作处罚对象，仅应以具有刑罚必要性的犯罪才能适用。立法上如何实现谦抑原则，h.l.packer提出以下标准：1、这种行为在大多数人来看对社会的威胁是显著的。2、对这种行为科处刑罚符合刑罚目的。3、对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为。4、对这种行为能够进行公平、无差别的处理。5、对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。中国正在进入“风险社会”，预防和惩治犯罪面临巨大压力。在此大背景之下，刑法谦抑原则也要进行相应的调整来适应社会发展，以往行政处罚的手段已经不能有效地抑制扒窃，这时就需要扩张犯罪化的领域，将其纳入到刑法的规制之内。再者，将扒窃入刑并没有伤害公众的法律信仰，相反可以更好的维护法律的权威。（三）符合现有的刑事政策扒窃行为入罪符合宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策指对于刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对立面，化消极因素为积极因素，宽严有据，实现法律效果和社会效果的统一。在行政手段不能发挥有效的作用之后，就有必要对扒窃行为采取更加严厉的刑罚手段，以此更好的打击犯罪。但要受到一些制约，对一些轻微的行为按刑法13条进行非罪化处理。这样的做法是符合宽严相济的刑事政策的。三、扒窃犯罪的司法认定对扒窃如何进行认定，理论上有以下分歧：（一）“扒窃”是否为“携带凶器扒窃”刑法修正案（八）对盗窃罪进行了修改”或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，顿号的使用引起不小争议，即“携带凶器”是否是用来修饰扒窃的，有不同看法。1、“携带凶器盗窃、扒窃”与多次盗窃、入户盗窃相并列，只有携带凶器扒窃才是单独的盗窃罪成罪条件。2、扒窃是一种单独的定罪情形多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并列存在，即无论是否携带凶器，都要入罪。笔者赞同第2种观点。首先，扒窃行为有着严重的社会危害性，有必要采用刑法这一社会的最后一道防线来保护法益。对扒窃单独定罪实属必要。其次，从条文表述上来看，盗窃和扒窃是具有上下位阶关系的种属概念，扒窃行为只是盗窃行为的一种特殊情况，刑法既然已将“携带凶器盗窃”规定为独立的犯罪类型，那么携带凶器扒窃的行为就自然地适用“携带凶器盗窃”的规定，不需再单列“携带凶器扒窃”，否则有违形式逻辑。再次，刑法修正案（八）草案最初并没有涉及到扒窃行为，是在人大常委会第二次审议才加入的。增加的理由是：“有的常委会委员、部门和地方提出，扒窃行为严重危害公民人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这类犯罪技术强，多为惯犯，应当在刑法中作出规定。”故，笔者赞成将扒窃行为单独定罪，而不论是否携带凶器与否。（二）随身携带财物的认定关于随身携带财物的认定，目前有3种观点：1、获取的应当是他人随身携带的财物，不仅包括被害人放在身上的财物，而且包括放在自己身边，随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等，还包括在视野之内的交通工具上的包裹、行李中的财物。2、“扒窃行为的对象只能是他人随身携带的财物，即仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上也不能称为随身携带的财物”。3、“随身携带的财物不仅包括放在被害人身上的财物，而且包括放在身边随时可以控制的财物，但不包括在交通工具上携带的包裹、行李中的财物”。笔者赞同第1种观点。第2种观点，过分缩小了犯罪的处罚范围，不利于被害人的法益保护，不合法律要求。第3种观点也值得商榷，这种财物一般都是放在被害人的视野范围之内的，能够随时拿取，虽然财物和本人有一定的距离，但这并不妨碍随身携带的财物的性质。(三)扒窃的既遂与未遂认定扒窃的既遂和未遂，有2种观点：1、扒窃行为的既遂标准应与传统的盗窃罪有别，由于扒窃从结果犯转化为行为犯，那么只要财物到手，扒窃行为即告完成，无需再考虑结果犯的失控既遂说。2、无论将“扒窃”当做行为犯还是结果犯，都应遵循总则的规定，都应有既未遂的区别，但划分扒窃犯罪既未遂标准与其他盗窃行为有一定的差别。笔者以为,扒窃行为没有超出盗窃的类型化的构成要件，仍然要遵循传统刑法理论所持的盗窃罪以“失控说”的为既未遂区分标准。四、结论扒窃入刑符合我国司法实践，不违反刑法谦抑原则同时也符合刑事政策的要求，是合理的。参考文献：1中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典【z】.北京：商务印书馆，2005.2伍继纯.扒窃犯罪法益论【j】.云南警官学院学报，2008，（3）：62.3长沙市惩治扒窃的规定./new/63/74/117/2006/1/zh1332417816160025446-0.htm4合肥市惩治扒窃的规定./n1070/n304559/n310546/n313036/859485.html5马克昌主编.犯罪通论.武汉：武汉大学出版社，2010（3）：15.6h.l.packer. the limits of the criminal sanction. stanford un